EL PROCESO DE DIVORCIO POR CAUSAL DE ADULTERIO Y SU PROBANZA

RESUMEN

El presente trabajo de investigación trata sobre el divorcio por causal de adulterio, pues como se sabe, por el matrimonio los cónyuges se deben recíprocamente la fidelidad, y cuando esta fidelidad se quiebra, ergo se convierte en una infidelidad, que trae como consecuencia la ruptura del vínculo matrimonial. Bien, como sabemos el adulterio implica que uno de los cónyuges haya tenido relaciones coitales extramatrimoniales con otra persona, de diferente sexo.

Por tal motivo nos hemos planteado el siguiente problema, ¿Cómo se puede probar la configuración de adulterio en un proceso de divorcio?, pues hasta donde sabemos, resulta muy difícil acreditar dicha causal cuando nos encontramos ante un proceso de divorcio por causal de adulterio. Asimismo, dada la dificultad para acreditar las relaciones fuera del matrimonio, el medio por excelencia que nos permite probar la configuración del adulterio, es la partida del hijo extramatrimonial.

Finalmente, analizaremos la casación N° 4907-2007-emitida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, donde la señora Reyna señala que en 1991 contrajo matrimonio con el demandado Reynaldo, producto del cual tuvieron 12 hijos; y que en el 2000 toma conocimiento de la existencia de la hija extramatrimonial de su esposo con Jessica, la cual además ha sido reconocida por el demandado. Es por ello, que la recurrente interpone su demanda de divorcio por causal de adulterio. Sin embargo, la controversia en el caso, versa sobre la caducidad de la acción, si debe aplicarse el tiempo de los 6 meses de conocido o el de los 5 años de producido los hechos adulterinos; al respecto en casación resuelven aplicar el plazo de los 5 años de producido los hechos, por lo tanto la Sala Suprema declara Fundada la demanda.

PALABRAS CLAVE: Divorcio, fidelidad, cónyuges, adulterio, probanza y caducidad

INTRODUCCIÓN                                                                                 

El matrimonio es una institución de gran importancia para la sociedad, ya que garantiza la estabilidad y permanencia de la familia como célula fundamental. Sin embargo, como contraposición al matrimonio existe la figura del divorcio, que persigue destruir el lazo conyugal cuando se de las causales establecidas en la ley. Siendo, ello así, a continuación pretendemos centrarnos en el proceso de divorcio por causal de adulterio para determinar los supuestos de su configuración y su probanza; asimismo, es menester señalar que el tema de la probanza del adulterio es muy difícil de acreditar, pues la manera más fehaciente de probar es cuando se tiene la partida de nacimiento del hijo extramatrimonial de uno de los cónyuges durante la vigencia de su matrimonio.

Respecto, al tema materia de investigación, la doctrina nacional ha establecido que la figura del adulterio se configura con la realización del acto sexual fuera del matrimonio, sea este ocasional o de manera permanente. El problema al hacer uso de esta causal de divorcio es la manera de probar las relaciones sexuales extramatrimoniales, lo cual, en la mayoría de las veces, se torna bastante difícil. Ante esta problemática, la jurisprudencia ha resaltado que, se acepta la partida de nacimiento del hijo extramatrimonial de un cónyuge durante la existencia del matrimonio como medio de probanza.[1] De tal manera, tenemos que el adulterio es la unión sexual de un hombre o una mujer con una persona que no es su cónyuge[2], es decir, se trata de una relación sexual extramatrimonial que vulnera recíprocamente el deber de fidelidad que se deben los esposos.[3]

SUMARIO

Introducción

1. El divorcio por la causal de adulterio

1.1.        El divorcio

1.2.        El adulterio

2. Cuestiones procesales

2.1.        Titularidad de la acción

2.2.        Limitaciones

2.3.        Requisitos

2.4.        Supuestos

2.5.        Probanza (no se configura el adulterio)

2.6.        Caducidad

3. Análisis jurisprudencial

Exp. Nº 287-2009-Lima

Cas. Nº 4907-2007-San Martín

I. EL DIVORCIO POR CAUSAL DE ADULTERIO

1.1.         El divorcio

El divorcio plantea uno de los problemas más graves de la sociedad actual, porque su proliferación en el mundo entero parece convertida en un fenómeno normal, pues hoy en día hombre y mujer se divorcian con la misma naturalidad con que se casan.[4]

La concepción tradicional de divorcio, basada en la culpabilidad de un cónyuge y la inocencia del otro, implica lógicamente la existencia de unas causas legales justificadas de la petición unilateral de divorcio. El divorcio comporta una sanción para el culpable incurso en la causa legal, sanción que repercute en los efectos personales  y patrimoniales del divorcio que son diferentes para el inocente y para el culpable.[5]

El Código Civil en su art. 288 establece como una de las obligaciones del matrimonio que “los cónyuges se deben recíprocamente fidelidad y asistencia”; por consiguiente el adulterio cometido por cualquiera de los cónyuges es causal de divorcio.[6]

El  divorcio en nuestra legislación es una institución de derecho de familia que consiste en la disolución  del vínculo matrimonial por decisión judicial, por causas establecidas en la ley, y que pone fin a la vida en común de los esposos. Ello implica la ruptura total y definitiva del lazo conyugal^[7]. El divorcio  se califica por la ruptura de un matrimonio válida en la vida de los esposos, por causas determinadas y mediante resolución  judicial^[8], se extingue las obligaciones de cohabitación, fidelidad y ayuda mutua, quedando en libertad los divorciados para celebrar un nuevo matrimonio válido^[9].

A diferencia de lo señalado en el párrafo anterior, la legislación colombiana establece, por un lado, que “el divorcio no disuelve el matrimonio, pero suspende la vida en común de los casados”; y por otro lado, si los divorciados se reconciliaren, se restituirán las cosas, por lo tocante a la sociedad conyugal y la administración de bienes, al estado que tenían antes del divorcio, como si este no hubiera existido.[10]

Las características de la acción de divorcio, tenemos que es personalísima, es acción irrenunciable sus normas son de orden público, es acción imprescriptible, procesalmente, es una acción constitutiva porque la sentencia a que da lugar tiene por objeto destruir un estado civil para crear otro con sus efectos accesorios^[11].

Precisa por lo tanto ser declarado judicialmente, constituyendo así un asunto contencioso que se tramita en vía del proceso de conocimiento, siempre y cuando se funde en las causales.

En las causales de divorcio se determina que existen tres sistemas a saber, primero hablaremos del sistema causalista que habla que el divorcio solo puede instaurarse por causas expresas en la ley, pues el cónyuge interesado en obtener el divorcio deberá acreditar ante el Juez los hechos configurativos de la causal. En el sistema contractual tratan al matrimonio como un contrato; desde el momento que los esposos estén de acuerdo con la terminación del matrimonio y por último el sistema discrecional trata que la ley no señala concretamente causales de divorcio; deja en manos del Juez o los Tribunales el análisis y decisión sobre la disolución del vínculo matrimonial.

1.2.        El  adulterio

El adulterio se presenta como la primera causal de divorcio, sea por el mayor grado de afectación causado por las relaciones matrimoniales o porque es el caso más cometido por las parejas. De tal manera, que se le concibe al adulterio como la unión sexual de un hombre o una mujer con una persona que no es su cónyuge[12], es decir, se trata de una relación sexual extramatrimonial que vulnera recíprocamente el deber de fidelidad que se deben los esposos.[13] En otras palabras, el adulterio es una falta grave al matrimonio, que es reprochada cuando es cometida por cualquiera de los cónyuges.

¿Qué se entiende por causal de adulterio?

La noción de adulterio ha sido elaborada por la jurisprudencia nacional, la cual ha llegado al consenso de reconocer que esta causal operara cuando se produce la unión sexual de un hombre y una mujer casados con quien no es su esposa o marido, respectivamente. Por ello, la doctrina refiere que, es una unión sexual ilegítima, en cuanto vulnera fundamentalmente la fidelidad recíproca que se deben los esposos.[14]

Constituye un tema de especial controversia la prueba del adulterio, en principio, estando a las dificultades para acreditar el acto sexual realizado fuera del matrimonio, la doctrina  y la jurisprudencia aceptan la prueba indiciaria que resulta de presunciones graves, precisas y concordantes, y,en todo caso señala Zannoni[15] que se considerase que tales pruebas no tuvieren entidad suficiente  para configurar el adulterio, las tendrán que tipificar la causal de injurias graves. En este sentido entre las pruebas indiciarias que se aceptan para acreditar el adulterio están la presentación de la partida de nacimiento de un hijo extramatrimonial o el público conocimiento que pueda tener la vecindad de que uno de los cónyuges mantiene relaciones íntimas   con otra persona.

¿QUIEN PUEDE DEMANDAR EL DIVORCIO POR ESTA CAUSAL DE ADULTERIO?

Debe tenerse en cuenta que se ha consagrado la norma mediante la cual el cónyuge no podrá demandar el divorcio por esta causal en el caso que su persona haya provocado, consentido o perdonado; también cuando ambos cónyuges hayan cohabitados con posterioridad al conocimiento del adulterio. En este caso no se podrá iniciar o proseguir con la acción de divorcio, por sancionarlo el artículo 336 del CC.[16].

La mayoría de códigos trata al adulterio como una causal directa que atenta contra la fidelidad, pero es claro que no todo trato infiel implica un adulterio. Debe aclararse que el adulterio tiene dos elementos independientes en los que se estructuran: la infidelidad, es decir mantener una relación coital  con una persona que no es su cónyuge; y la paternidad disgregada, esto es la procreación del cónyuge fuera del matrimonio[17].

Respecto al párrafo anterior  cabe señalar que los elementos mencionados son individuales y no conjuntos. Este deber legal surge del matrimonio, en virtud del artículo 288 del Código Civil que dispone que los “cónyuges se deben recíprocamente fidelidad”.

Como todo acto ilícito, el adulterio requiere no sólo del elemento material constituido por la unión sexual fuera del lecho conyugal, sino la imputabilidad del cónyuge que determina la atribución de culpabilidad. Por tanto, no incurriría en adulterio la mujer que mantuviera relaciones sexuales con un hombre que no es su marido coaccionada por violencia física irresistible.[18]

PARRA BENITES, señala que como características de la causal de divorcio a las siguientes:

Taxatividad: por fuera de las causas que trae la ley civil, no puede intentarse el divorcio por hechos que están excluidos de aquellas, excluye interpretaciones extensivas ni analogías.

Amplitud relativa: que las consagradas por la ley, son aceptables; pueden complementarse legislativamente y se podría hacer, a medida que avance la aplicación de las normas respectivas

Concurrencia: nada obsta para que un divorcio se produzca por la ocurrencia de varias causales. Es recomendable que cuando se demande divorcio existan las relaciones sexuales extramatrimoniales.

Se funda en el orden público: sin duda la naturaleza jurídica de las causales, por su relación con el matrimonio, es de orden público, lo cual conduce claramente su interpretación.

Son generalmente perentorias: Las perentorias una vez fijadas en el debate con la prueba requerida, obligaban al juez a sentencia favorable.

No son compensables: Consiste en que si ambos cónyuges incurren en causal de divorcio, dándose lo demás para este, siempre procederá y no podrá afirmarse que se neutralicen, toda vez que la culpa de uno no se compensa con la del otro[19].

2. CUESTIONES PROCESALES

Por estar el proceso tipificado en el Código Procesal Civil, al cual se refieren los procesos de invalidez del matrimonio y los que tengan por objeto el emplazamiento o desplazamiento del vínculo paterno-filial, a continuación se desarrollaremos los aspectos procesales del divorcio por causal.

2.1.        Titularidad de la acción

La acción de divorcio es de naturaleza estrictamente personal; sin embargo, por excepción, si alguno de ellos es incapaz  ya por enfermedad mental o declaración de ausencia, la acción puede ejercitarse por cualquiera de sus ascendientes si se funda en una causa especifica. A falta de ellos, el curador especial representa al incapaz (art. 334 C.C.)[20]

Por lo tanto, la acción corresponde a los propios cónyuges porque es evidente que ellos son los únicos que están en aptitud de apreciar tal necesidad, la conveniencia o la procedencia de instaurar una acción, cuyo efecto será la disolución definitiva del nexo conyugal, pero, como se señalo en el párrafo anterior, por excepción, podrá representar al incapaz, en los casos mencionados, sus ascendientes y también el curador especial.

2.2.        Requisitos

Con respecto al divorcio la ley establece una serie de requisitos o limitaciones que deben tomarse en cuenta al momento de instaurar la acción, y son las siguientes:[21]

Que exista vínculo matrimonial de naturaleza civil, es decir, que sea formal. Que el adulterio sea real y consumado.

Que sea consciente y voluntario, es decir, que medie el elemento intencional por parte del cónyuge infractor del deber de fidelidad.

Que constituya grave ofensa para el otro cónyuge, pues es indispensable que el ofendido no lo haya provocado, consentido, ni perdonado, de ahí que la cohabitación posterior al adulterio impida iniciar o proseguir la acción. Ergo, existe la prohibición de fundar la acción por causal de adulterio, si el ofendido lo provocó, consintió o perdonó; empero, la prohibición posterior al conocimiento de dicha causal impide iniciar o continuar la acción. Y que no se sustente en hecho propio.

2.3.        Supuestos

Para que se configure el adulterio debe haberse consumado el acto sexual de uno de los cónyuges con otra persona que no es su consorte (le llaman elemento objetivo) aun cuando el trato íntimo fuere ocasional o único, por lo tanto los simples amoríos o coqueteos no constituyen adulterio; sin embargo, creemos que también son variables de faltas de fidelidad. Asimismo, a este elemento objetivo, debe de sumarse la intención de faltar al deber de fidelidad, es decir, que se haga con pleno conocimiento y voluntad (elemento subjetivo), en consecuencia los actos sexuales producto de una violación no constituyen adulterio[22].

2.4.        Probanza

Como ya lo hemos hecho mención al iniciar nuestro trabajo de investigación, el tema de la probanza del adulterio en un proceso de divorcio tiene una especial controversia; así dada la dificultad encontrada para acreditar el acto sexual realizado fuera del matrimonio, tanto la doctrina como la jurisprudencia aceptan la prueba indiciaria que resulta de presunciones graves, precisas y concordantes; como por ejemplo: con la partida de nacimiento del hijo extramatrimonial de un cónyuge, concebido y nacido durante el matrimonio de éste, etc.[23] Asimismo, en el caso que tales pruebas no tuvieren entidad suficiente para configurar el adulterio, las tendrán para tipificar otra  causal.

Convenimos en que el marco en donde se desarrolla la prueba es el debido proceso y las pautas que se enuncian comprenden las actividades centrales a ser desarrolladas en materia de prueba. De esta manera, todo ciudadano nacional o extranjero  que sea parte de un proceso judicial, debe tener el derecho de ofrecer las pruebas en las etapas correspondientes, salvo, las excepciones que el propio texto legal establezca; asimismo, el justiciable tiene derecho a que se admitan las pruebas pertinentes ofrecidas en su oportunidad; luego a que se actúen los medios probatorios de las partes que fueron admitidos oportunamente; también tiene el derecho a impugnar , conforme a las disposiciones  procesales, las pruebas de la parte contraria y controlar la actuación regular de estas; y , finalmente , se busca que el juez practique el derecho  a una valoración conjunta y razonada de las pruebas actuadas, esto es, conforme a las reglas de la sana critica^[24].

Acreditar una causal de divorcio nos lleva a situarnos en materia procesal en el campo de la prueba. Así debe destacarse que nuestra corte suprema de justicia ha establecido un derrotero en materia probatoria, al señalar como los derechos específicos que comprende el derecho a la prueba, de esta manera:[25]

“cuarto.-  Que el derecho de prueba es un elemento del debido proceso y comprende cinco derechos específicos: a) el derecho de ofrecer las pruebas en las etapas correspondientes, salvo las excepciones legales; b) el derecho a que se admiten las pruebas pertinentes ofrecidas en la oportunidad de la ley; c) el derecho a que se actúen los medios probatorios de las partes admitidos oportunamente; d) derecho a impugnar  (oponerse o tachar) las pruebas de la parte contraria y controlar la actuación regular de estas y e) El derecho de una valoración conjunta y razonada de las pruebas actuadas, esto es conforme  a las reglas de la sana crítica . Se advierte por la propia prueba, sino además contra la prueba de la otra parte y aun la actuada de oficio, y asimismo el derecho a obtener del órgano jurisdiccional una motivación adecuada y suficiente sobre la base de una valoración conjunta y razonada de la prueba.[26]

En consecuencia, resulta muy complejo acreditar objetivamente el adulterio, aun cuando cierto sector de la doctrina señala que, en los casos de hijos adulterinos, la probanza resulta obvia a través de la partida de nacimiento del adulterino.[27] Y en cuanto, a las pruebas jurisprudenciales, se acepta los indicios que en una apreciación total de ellos llegan a persuadir al juzgador, que estamos frente a un caso de adulterio, pero principalmente sobre la base de la prueba escrita.

En todo caso, si ellas no tuvieran entidad suficiente para dar por acreditado el adulterio, las tendrán para configurar la causal de injurias graves, si se prueban actos o hechos incompatibles con la observancia de la fidelidad conyugal.[28]

En este sentido, entre las pruebas indiciarias que se aceptan para acreditar la probanza del adulterio está, la presentación de la partida de nacimiento del hijo extramatrimonial, o el público conocimiento que pueda tener la vecindad de que uno de los cónyuges mantiene relaciones intimas con otra persona.

Asimismo, en cuanto a las pruebas jurisprudenciales, se acepta los indicios que en una apreciación total de ellos llegan a persuadir al juzgador, que estamos frente a un caso de adulterio, pero principalmente sobre la base de la prueba escrita.

Con relación a la PROBANZA del adulterio PERALTA[29] ha señalado que existen dos criterios: “El de la prueba indirecta, en razón de que el ayuntamiento carnal suele realizarse a escondidas, sin que exista persona que pueda atestiguar tal hecho, de donde resulta que su comisión deberá establecerse de indicios o presunciones; y el de la prueba directa, ya que su probanza será posible a través de los medios probatorios establecidos en la ley procesal”. Sin embargo, la prueba directa es casi imposible,  lo que hace que se admita la prueba indirecta para la demostración de la infidelidad del cónyuge culpable.de allí, que acreditar el adulterio en un proceso de divorcio se requiere la prueba de las relaciones sexuales extramatrimoniales, lo cual suele ser difícil.

CABELLO[30] establece que “…toda vez que los actos adulterinos se realizan clandestinamente, si para demostrarlo solo se admitiera la prueba directa se tendría que exponer al cónyuge ofendido a una carga imposible de realizar y es por esto que estando el escollo de la prueba insuperable se admite la presunciónal, aunque en la legislación se diga lo contrario, será el juez el que analice el caso concreto y de su criterio en base a las pruebas presentadas.

HINOSTROSA[31] en el mismo sentido que VILCACHAGUA[32], nos señala que en un proceso de divorcio por la causal de adulterio, las pruebas ordinarias y principales que se pueden ofrecer son las siguientes:

La confesión en el proceso de divorcio por causal. Pero esta por sí sola no acredita un hecho tiene que ser acompañada de otro elemento así tenemos la confesión judicial que es aquella que se hace con todas las formalidades exigidas por las leyes de forma, es un complemento de pruebas; en la confesión extrajudicial, esta puede ser verbal o escrita y para este último caso, en instrumento particular o público

La confesión una como una declaración vinculativa, ya que generalmente contiene un reconocimiento de los hechos de consecuencias jurídicas perjudiciales para el confesante; sin embargo, para que se presente la confesión en el desarrollo de un proceso de divorcio por causal de adulterio es muy difícil, puesto que ello conllevaría a acreditar que si se cometió adulterio, tanto que, la confesión haría prueba plena.

La declaración de las partes, que  se referirá a los hechos del que la presta tratándose de los procesos de divorcio por causal o separación de cuerpos, la declaración de parte debe ser personal; aquí los interrogatorios se formularan libremente sin más limitación que las preguntas que se refieran a los hechos objetos además del debate , además,  las preguntas pueden ser inquisitivas y aun no referirse a hechos propios del  confesante bastando que sea de su conocimiento;  esta prueba al igual que la testimonial se deja a libre criterio del juzgador.

Los documentos públicos y privados, que son los medios que mayor desarrollo han tenido en el proceso civil. Son admisibles en estos procesos toda clase de documentos como los escritos, públicos o privados, los impresos, fotocopias, planos, cuadros, dibujos fotografías, videos o una actividad humana y su resultado. Respecto a los primeros - Los documentos públicos- cabe mencionar que ellos nos darán la veracidad en el caso de adulterio ya que siempre serán cotejados con los originales y  eso va ayudar para que el juzgador lo tome en cuenta; y respecto a los documentos privados, que a diferencia de los primeros- que hacen plena prueba- solo tienen eficacia cuando son reconocidos legalmente, estos pueden ser impugnados por inexactitud o falsedad.

También tenemos, a la declaración de testigos, que en materia de divorcio por causal asumen particular relevancia las declaraciones de testigos, por cuanto se trata de probar hechos ocurridos en la intimidad del hogar. De manera tal, que en estos procesos pueden declarar los parientes de los cónyuges.

Por otra parte, daremos a conocer que el cónyuge no podrá demandar el divorcio por esta causal en el caso que haya provocado, consentido o perdonado; asimismo, cuando ambos cónyuges hayan cohabitado con posterioridad al conocimiento del adulterio, en cuya situación no se podrá iniciar o proseguir con la acción de divorcio.[33]

La jurisprudencia, en una de sus sentencia ha señalado “que una copia fotostática del acta de nacimiento de la menor, no es prueba suficiente para acreditar la causal materia de controversia, porque el demandado no aparece como declarante en señal  reconocimiento de la menor, y que además las cuatro cartas amorosas presentadas como prueba de adulterio tampoco producen plena convicción en el juzgador ya que no está demostrada la autoría de dichas correspondencias, ni que el destinatario sea realmente el demandante…”[34]

En el caso de la doctrina Argentina corresponde al actor acreditar los extremos invocados como carga procesal, mencionan  también a la confesión como medio de prueba, tanto en su forma de producción a través de la absolución de posiciones, como en la extrajudicial, ficta o de reconocimiento^[35]. Se ha tomado en cuenta también el testimonio y las cartas misivas por la necesidad de contar con elementos probatorios en causales de adulterio donde la prueba directa es prácticamente imposible^[36].

2.5.        Caducidad

Respeto de la caducidad, el art. 339 del Código Civil prescribe que la acción de divorcio por la causal de adulterio caduca a los seis meses de conocida la causa por el cónyuge ofendido y, en todo caso  a los cinco años de producida.

 Como se aprecia son dos los supuestos establecidos para el plazo de caducidad de la acción de adulterio: por un lado, el lapso de 6 meses desde que fuera conocido por el cónyuge ofendido, en cuyo caso se remite a la prueba; y por otro lado, tenemos el plazo de 5 años de producida la causal. Respecto a este último supuesto la Corte Suprema de Justicia ha adoptado claramente dos criterios: como primer criterio, se ha establecido que el plazo de caducidad empieza a correr a partir de la fecha de nacimiento del hijo adulterino y que consta en la partida de nacimiento asentada por el padre del mismo; y como segundo criterio, se ha comprendido que la causal se produce a la fecha de concepción de ese hijo extramatrimonial.[37]

Sin embargo, con respeto al plazo de caducidad, un sector mayoritario, sostiene que la continuidad en el adulterio, a través de una relación permanente, impide que el término de caducidad transcurra; mientras que el otro considera que esa situación no afecta el término legal, siendo importante tan sólo el momento de conocimiento de la ocurrencia del hecho invocado, limitándose a una aplicación formalista de la ley.[38]

3. Análisis jurisprudencial

3.2.        Cas. Nº4907-2019 – SAN MARTIN

v  HECHOS

El 7 de julio de 1991, en la Municipalidad Distrital de Torongos, Provincia de Rioja-San Martin, Reyna Quispe Chupillón y Reynaldo Lozada Tello contrajeron matrimonio, producto del cual tuvieron 12 hijos: 5 de los cuales son mayores de edad, 3 fallecieron por muerta violenta y los 4 eran menores de edad a la interposición de la demanda (09/03/2001). La actora, sostiene que el 27 de julio de 1997, luego que le reclamara al demandando por su infidelidad, este reaccionó brutalmente, lo que le produjo una serie de lesiones que motivaron un proceso penal; y que producto de la infidelidad, el demandado había tenido una hija extramatrimonial-Teresa Lozada Alarcón- con Jessica Alarcón Gamonal, la cual había sido reconocida en la Municipalidad de Moyobamba, alegando la demandante que había tomado conocimiento de la existencia de la niña el 17 de agosto del 2000. Asimismo, la demandante señala que hizo abandono del hogar conyugal debido a los maltratos físicos que recibía de su cónyuge, cada vez que este llegaba en estado etílico. Y finalmente, agrega que el demandado la amenazaba con armas de fuego (escopeta y revolver) habiendo sido condenado a la pena privativa de libertad de  3 años por el delito de tenencia ilegal de armas en agravio del Estado.

Respecto a la exposición de los fundamentos facticos expuestos en la sentencia, no se observa ningún hecho referido a la situación de los hijos menores de edad, quienes son sujetos de de derecho involucrados en la controversia materia de análisis, y sobre el cual, nosotros creemos, que debió pronunciarse la Sala Suprema en el desarrollo de la resolución judicial, ya que se trata de problemas humanos que ameritan tutela jurisdiccional efectiva.

v  PRETENSIONES

De los hechos expuestos, se determinan que en este caso materia de controversia las pretensiones interpuestas por la demandante fueron:

Como pretensión principal, el divorcio por las causales de:

ü  Injuria grave

ü  Adulterio

ü  Conducta dolosa a pena privativa de libertad mayor de dos años

Como pretensiones accesorias:

ü  Otorgamiento de la patria potestad de sus hijos menores de edad

ü  Otorgamiento de la tenencia y el cuidado de sus hijos menores de edad.

Como sabemos, es obligatorio que cuando existen hijos menores de edad, se acumulen a la pretensión principal de divorcio, las pretensiones referidas a los hijos siempre que se encuentren bajo la patria potestad.

v  Resoluciones de la judicatura en primera y segunda instancia

Tramitado el presente proceso por las causales anteriormente indicadas, de la sentencia de casación se determina lo siguiente:

ü  En primera instancia, el Juzgado Mixto de Moyobamba ha declarado IMPROCENTE la demanda de divorcio por causal de adulterio e injuria grave, e INFUNDADA la demanda de divorcio por la causal de condena de delito doloso a pena privativa de libertad mayor de dos años.

ü  En segunda instancia, habiéndose elevado en apelación solo el extremo referido al divorcio por causal de adulterio- la Sala Especializada Civil de Moyobamba de la Corte Superior de Justicia de San Martín ha CONFIRMADO la sentencia de primera instancia con argumentos similares a los emitidos por el a-quo, estableciendo además, que solamente es materia de pronunciamiento solo por la causal de adulterio, más no las otras pretensiones por no haber sido materia de apelación.

De esta manera, nosotros podemos determinar, que tanto la causal de adulterio como la causal de injuria grave fueron declaradas improcedentes por la caducidad de las pretensiones alegadas; y en cuanto, a la causal de condena de delito doloso a pena privativa de libertad mayor de dos años, el grupo considera que está bien que se haya declarado infundada por cuanto la accionante no acreditado fehacientemente que desconocía de tenencia ilegal de armas antes o durante el matrimonio.

Asimismo, es preciso señalar que si la parte demandante no apelo en segunda instancia sobre lo resuelto en primera instancia, respecto a las causales de injuria grave y condena por delito doloso a pena privativa de libertad mayor de dos años, debió ser porque se encontraba conforme con la decisión judicial emitida al respecto, por lo que ya no podía ser objeto de pronunciamiento alguno por parte de la judicatura.

Ahora, con respecto a los señalado en el ítem, materia de recurso de la casación, el grupo no comparte lo señalado en la sentencian casatoria, en el sentido de que, esta señala que la materia del recurso se relaciona con la sentencia emitida por la Corte Superior de Justicia de San Martín, en la cual se declaró improcedente la demanda de divorcio por las causales de adulterio e injuria grave, e infundada la causal de condena por delito doloso, pues se evidencia de la propia sentencia que la Sala Superior solo se pronunció sobre la improcedencia de la causal de adulterio. Nosotros creemos, que dicha manifestación de la Corte Suprema generaría para las partes del proceso una falsa expectativa respecto a los puntos que serán materia de análisis, ya que como lo precisa posteriormente la sentencia materia de análisis, la Corte Superior solo se pronunció sobre el adulterio, el  cual fue el único punto objeto de apelación.

v  PUNTO CONTROVERTIDO

La controversia radica en determinar si ¿es aplicable a la demanda de divorcio por causal de adulterio el plazo de caducidad de cinco años y no el de seis meses? Prevista en el art. 339 del Código Civil.[39]

v  FUNDAMENTOS

En el presente caso, materia de análisis se consigna que se ha alegado como fundamento del recurso, la causal prevista en el inc. 2 del art. 386 del C.P.C., en cuanto sostuvieron que se había inaplicado el art. 339 del C.C. ya que la Sala Superior había optado por aplicar el plazo de caducidad de seis meses, en lugar del plazo de cinco años de producida la causa.[40]

En el considerando primero, vemos que los magistrados de la Corte Suprema hacen una narración de los hechos esbozados en el escrito de la demanda, señalando nuevamente todas las causales que fueron alegadas por la señora Reyna Quispe Chupillón en su demanda. Al respecto, consideramos que debieron centrarse en el punto materia de revisión conforme al principio de congruencia, el cual como sabemos obliga a los jueces a pronunciarse solo respecto a lo que es materia de conflicto de las partes, por lo tanto los puntos que no fueron materia de apelación no pueden ser materia de casación en conformidad con el art. 388 del C.C.

También, se señala que la demandante alega haberse separado de su cónyuge el 9 de marzo de 2011, es decir, con fecha posterior a la que ella misma sostiene que tomo conocimiento de la infidelidad del demandado (27-julio-1997) y a la fecha en la cual ella reconoce haber conocido del nacimiento de la hija extramatrimonial (17-agosto-2000).

De ahí, que la Sala de apelación ha optado por aplicar el plazo de caducidad de seis meses, en lugar de cinco años de producida la causa, en razón de que el 17 de agosto del 2000 la demandante refiere haber tomado conocimiento de la existencia de la hija del demandado, procreada por éste señor en sus relaciones extramatrimoniales y que ha sido reconocida en la Municipalidad de Moyobamba. Punto sobre el cual, difiere la Sala Suprema, pues ésta en su fundamento séptimo advierte, en primer lugar, que la demanda por la causal de adulterio ha sido interpuesta oportunamente, dentro de los cinco años que señala la ley, por ende la acción no ha caducado, ni se ha deducido acción de caducidad; y que respecto al fondo del asunto, está acreditado el adulterio con la partida de nacimiento de la hija extramatrimonial, la menor Teresa Lozada Alarcón obrante a fojas uno.

En lo referente, a que la decisión se sustenta en el hecho de “nadie dedujo excepción de caducidad”, recordemos, que el CPC en su art. 446 señala que “el demandado puede proponer excepciones…” y que además, la excepción de caducidad puede ser declarada a pedido de parte y de oficio, por lo que la Sala Suprema no debería decir, que no se ha deducido acción de caducidad, ya que es un deber de los magistrados analizar si la pretensión a caducado no, pues como lo dijimos puede ser declarada también de oficio.

Resulta importante, mencionar que en este caso de divorcio por causal de adulterio, resulto fácil de acreditar su probanza, pues la demandante presento como medio de prueba, la partida de nacimiento de la hija extramatrimonial del demandado. Como lo hemos señalado en el desarrollo del trabajo, que el adulterio supone una contravención al deber de fidelidad conyugal, el cual se lleva a cabo cuando uno de los cónyuges mantiene relaciones con otra persona, y que es muy difícil de acreditar, recordemos que tanto la jurisprudencia como la doctrina han considerado que dicha causal se puede acreditar con la partida de nacimiento del hijo extramatrimonial. Por lo tanto, en la presente controversia, queda acreditado la causal de adulterio.

Respecto, al demandando se señala de que este no ha contestado la demanda, lo que hace a la sala presumir la veracidad de los hechos alegados en la demanda.

Finalmente, la Sala Suprema declaro FUNDADA la demanda de divorcio por causal de adulterio y en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial contraído entre Reyna Quispe Chupillón y Reynaldo Lozada Tello.

Nosotros, aunque hemos criticado en algunos aspectos la fundamentación de la Sala. Sin embargo, estamos de acuerdo con lo resuelto, de haber declarado fundada la demanda, pues como se desprende del caso materia de análisis, la partida de nacimiento extramatrimonial acredita que el señor Reynaldo tubo relaciones extramatrimoniales con Jessica producto del cual han tenido una hija, que se encuentra reconocida por el señor.

CONCLUSIONES

1. Por lo establecido anteriormente en nuestro trabajo; el adulterio  consiste en la relación coital existente entre un hombre o una mujer con  persona diferente a la de su cónyuge; esta causal resulta  muy complicada de comprobar pues sobre todo porque se debe probar fehacientemente el acto sexual cometido por el cónyuge infractor; se tiene que tener en cuenta que las relaciones adulterinas propiamente dichas se realizan en la intimidad, de un cuarto cerrado, haciendo casi improbable obtener pruebas directas.   

2. En nuestro país tanto la legislación ,como la doctrina y la  jurisprudencia  son unánimes al expresar que dado que resulta muy difícil y tedioso someter al cónyuge ofendido  a probar directamente el adulterio se acepta la prueba presunción al  claro está teniendo en cuenta el caso en concreto. De las  pruebas  ordinarias  y principales que se pueden ofrecer según nuestra legislación, resultan mucho más eficientes: La confesión del cónyuge adulterino aunque este medio a utilizar resulte casi utópico y  La presentación  de la partida de nacimiento del hijo producto de la infidelidad;  ya que las fotografías, las cartas y los testimoniales muchas veces no se aceptan como prueba en los juicios para acreditar esta causal. También se deberá tener mucho cuidado al querer obtener una prueba que demuestre el adulterio del cónyuge ya que podrían ser declaradas ilegales al haber sido obtenidas de manera contraria a la ley. Así, por ejemplo, las pruebas obtenidas mediante robo, hurto o infringiendo algún derecho fundamental de la persona como por ejemplo su derecho a la intimidad o a la inviolabilidad de domicilio serán declaradas inválidas por haber sido obtenidas de manera ilegal y por ende no tendrían validez en ningún proceso.

3. Aunque el adulterio no constituye un delito, es sin embargo la primera y la principal de las trece causas de divorcio en nuestra legislación;  y de  probarse, puede tener consecuencias graves en perjuicio de los intereses del cónyuge que comete el adulterio; de  los supuestos que configuran esta causal  el principal es  el acto sexual consumado,  de uno de los cónyuges con otra persona diferente a la de su consorte; quedando al descubierto la infracción al deber de fidelidad existente entre ambos cónyuges. Quedando claro que debe existir pleno conocimiento y voluntad de cometer el adulterio, dado que en casos de violación no constituye adulterio.

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Ø  ZANNONI, Eduardo, Derecho Civil, de Familia, tomo II, 3ª edición actualizada y ampliada, Astrea, buenos Aires, 1998.

Revistas

Ø  VALVERDE MORANTE, Ricardo. Exegesis sobre el plazo de caducidad de la causal de adulterio en una acción de divorcio. En Jus jurisprudencia, Grijley, Lima, 2008.

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[1][1] VALVERDE MORANTE, Ricardo. Exegesis sobre el plazo de caducidad de la causal de adulterio en una acción de divorcio. En Jus jurisprudencia, Grijley, Lima,  8/2008, pp. 23-24.

[2] PLACIDO V., Alex. Manuel de derecho de familia. Un nuevo enfoque de estudio de derecho de familia, 2da ed., gaceta jurídica, Lima, 2002, p. 196.

[3] Cfr. VALVERDE MORANTE, Ricardo. Ob. Cit., p. 23.

[4] PERALTA ANDIA, Javier A. Derecho de familia en el Código Civil, 3ra ed., idemsa, Lima, 2002, p. 302.

[5] PLACIDO V., Alex. Manuel de derecho de familia. Un nuevo enfoque de estudio de derecho de familia, 2da ed., gaceta jurídica, Lima, 2002, p. 194.

[6] HERRERA NAVARRO, Santiago. El proceso de divorcio. Doctrina legislación y jurisprudencia, Marsol Perú editores, Lima, 1997, p. 55.

[7] PERALTA ANDIA, Javier A. Derecho de familia en el Código Civil, 3ra ed., idemsa, Lima, 2002, p. 305.

[8] HINOSTROZA, A. Procesos de Separación de Cuerpos y Divorcio. Gaceta Jurídica, Lima,  2008, p, 179.

[9] HINOSTROZA, A. Procesos de Separación de Cuerpos y Divorcio…Ob. Cit, p, 180.

[10] PARRA BENITEZ, Jorge. Manual de derecho Civil. Personas, familia y derechos de menores, 4ta ed., Temis, Bogotá, 2002, pp. 338- 339.

[11] Ibídem, p, 182.

[12] Cfr. PLACIDO V., Alex. Ob. Cit., p. 196.

[13] VALVERDE MORANTE, Ricardo. Exegesis sobre el plazo de caducidad de la causal de adulterio en una acción de divorcio. En Jus jurisprudencia, Grijley, Lima,  8/2008, p. 23.

[14] Ibídem , pág. 98

[15] ZANNONI, Eduardo, Derecho Civil, de Familia, tomo II, 3ª edición actualizada y ampliada, Astrea, buenos Aires, 1998, pág. 77

[16] Artículo 336 del código civil: “no puede intentarse la separación de cuerpos por el adulterio si el ofendido lo provoco, consintió o perdono. La cohabitación posterior al conocimiento del adulterio impide iniciar o proseguir la acción.”

[17]VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique.  Divorcio y separación de cuerpos, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2007,  p. 53.

[18] PLACIDO V., Alex. Ob. Cit., p. 196.

[19] PARRA BENITEZ, Jorge. Manual de derecho Civil. Personas, familia y derechos de menores, 4ta ed., Temis, Bogotá, 2002, pp. 338- 343.

[20] PERALTA ANDIA, Javier A. Derecho de familia en el Código Civil, 3ra ed., idemsa, Lima, 2002, p. 337.

[21] PLACIDO V., Alex. Ob. Cit., p. 197.

[22] HINOSTROZA, A. Procesos de Separación de Cuerpos y Divorcio. Gaceta Jurídica, Lima,  2008,

[23] GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. Cuadernos jurisprudenciales. Suplemento mensual de dialogo con la jurisprudencia, Gaceta Jurídica Editores, Lima , 2003, p. 12.

[24] Ibídem, p, 96

[25] BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia.  La prueba en el proceso civil; primera edición,  Gaceta Jurídica, Lima, 2010,

p. 95.

[26] Sentencia de casación Nº 128-2008- Apurímac, de fecha 29 de setiembre del año 2008.

[27] PERALTA ANDIA, Javier A. Derecho de familia en el Código Civil, 3ra ed., idemsa, Lima, 2002, p. 198.

[28] PLACIDO V., Alex. Manuel de derecho de familia. Un nuevo enfoque de estudio de derecho de familia, 2da ed., gaceta jurídica, Lima, 2002, pp. 196-197.

[29] PERALTA ANDIA, Javier A. Derecho de familia en el Código Civil, 3ra ed., idemsa, Lima, 2002, p. 31.

[30] CABELLO, Carmen.  Divorcio y jurisprudencia en el Perú,  Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 15.

[31] HINOSTROZA, A. ob. Cit., pp. 229-230.

[32] VILCACHAGUA, Placido, ob. Cit., 2008, p. 57.

[33] Art. 336 del Código Civil.

[34] EXP. N° 363-98, sala N° 6, Lima, 11 de mayo de 1998.

[36] MENDEZ, J. y D` ANTONIO, D. Derecho de Familia, Rubinzal editores, Buenos Aires, s/f,  p. 491.

[37] GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. Ob. Cit., p.13.

[38] PERALTA ANDIA, Javier A. Derecho de familia en el Código Civil, 3ra ed., idemsa, Lima, 2002, p. 311.

[39] Fundamento segundo de la sentencia casatoria N° 4907-2007 -  San Martin.

[40] Véase el fundamento segundo y cuarto  de la sentencia casatoria N° 4907-2007 -  San Martin.