SUMARIO
Introducción. I) La constitución de una sociedad es un contrato. II) Critica a la Teoría Contractual III) Postura
Sobre naturaleza jurídica de la sociedad IV) Análisis
final ante la Postura adoptada por del Código Civil y la Ley General de
Sociedades
I)
¿La constitución de una sociedad es un
contrato?
Los
textos legales han extendido la idea de que la sociedad es un contrato. En
realidad, se le concibe como un contrato sui
generis, puesto que genera una persona jurídica, o al menos, una
organización, la cual ya no depende del contrato que engendro, sino que está
normada por su propio estatuto, que se modifica cuantas veces lo deseen los
accionistas mediante la junta general.[1]
Así
mismo, Echais Moreno indica que es un contrato porque, sin lugar a dudas, parte
de un acuerdo d voluntades entre los contratantes (los futuros socios) quienes
convienen en constituir la sociedad para desarrollar una actividad económica
común, a tenor del 1351 del código civil, concordado con el art 1 de la ley
general de sociedades. Pero no se trata de cualquier clase de contrato, sino de
uno particularmente especial, y menos difundido que las demás categorías; el
contrato plurilateral con prestaciones autónomas. [2]
La
mayor parte de la legislación de la materia a nivel mundial ha adoptado
tradicionalmente la teoría contractualita, bajo el entendido de que la sociedad
revela la celebración de un contrato (el contrato social) entre sus fundadores,
en el que se aprecia la manifestación de voluntad de los contratantes, la
capacidad de estos, el objeto contractual (cuál es la constitución de la
sociedad) y el fin licito (que supone la realización de actividades económicas
permitidas por el ordenamiento jurídico) así por ejemplo, el artículo 282 del
código de comercio de argentina prescribe textualmente que la compañía o
sociedad es un contrato”. [3]
No
obstante, existen actuales bemoles que afronta esta teoría, puesto que la
modernidad y las nuevas circunstancias han conducido a fronteras otrora
impensadas, aun cuando no se controvierta la esencia contractual de la sociedad
anónima. En este sentido refiere la amplísima tendencia la reafirmación de un
concepto amplio de la sociedad, donde cada vez se prescinde del lucro como
elemento neurálgico. Esto obedece a la moderna concepción de la empresa, la
cual ya no es conceptuada como una organización económica donde lo fundamental
es su carácter económico, independientemente de que persiga o no un fin
lucrativo, como una sociedad o una asociación, respectivamente. La palabra de
cándido. [4]
La
teoría contractualita también se retrae ante el auge de la unipersonalidad
societaria, esto es la irrupción de sociedades con un solo socio, que ya no
muestra la existencia de un contrato entre socios porque solo existe un único
titular. A este asunto nos avocaremos más adelante.
II)
Critica a la Teoría Contractual
Es
menester referirnos a la crítica contra la teoría contractual, en general,
formulada por Stewart Macaulay, que resulta aplicable a la materia sub examine.
El referido autor es crítico (y escéptico, según el mismo) de los
planteamientos de Hernando de Soto en torno a los contratos legalmente
exigible, lo cual dejo de notar en el congreso internacional de derecho civil
patrimonial al sostener “en otras situaciones en las cuales las transacciones
han fallado, el rol del Derecho de contratos es mudo o ausente”, “la libertad
contractual en la libertad de no tener contratos legalmente ejecutables” y una
de las razones “para el abuso de los contratos legalmente exigibles es que los
costos del litigio exceden los beneficios potenciales del contrato mismo en
casi todos los supuestos”. Con todo ello, Stewarts Macaulay concluye que “el
mayor aporte del derecho de los contratos puede ser más simbólico que
instrumental. El derecho de los contratos en la mayoría de países con economías
de mercado se sustenta en la creencia de que se respeta la ejecución del
contrato, a menos que se tenga una muy buena excusa. Así, se refuerzan normas
comunes en todas en las comunidades comerciales, sin embargo, una vez aceptado
aún debemos preguntarnos si es que el derecho de los contratos comunica ese
mensaje a una audiencia relevante”[5]
Loa
ácidos comentarios de Stewart Macaulay son pertinentes para hacernos ver que la
teoría contractualista per se resulta insuficiente para conseguir la eficiencia
de los socios. Como sostendremos más adelante, la sociedad no es solo un
contrato, sino que va más allá es una acepción positiva de los actos ultra
vires. La libertad contractual existe pero ella tiene sentido cuando por
intermedio suyo se logra estructurar una organización empresarial que está por
encima del apetito individual de cada socio. Francisco Reyes Villamisar
manifiesta que “la ley de los estados unidos ofrece a los inversores amplísima
libertad para estipular cualquiera cláusulas que consideren adecuadas a sus
intereses personales están subordinadas al interés social. [6]
III)
Postura
Sobre naturaleza jurídica de la sociedad
En
tanto, por lo antes mencionado, a pesar de las criticas establecidas
doctrinariamente a quienes van en contra de la teoría contractualista, me
atrevería a mencionar mi inclinación por la teoría Personalista, ya que la
sociedad también ha sido calificada como una persona jurídica y en consecuencia
como un sujeto de derecho, Así por ejemplo, el art 201 de código comercio estipula que “las compañías son
personas jurídicas distintas a sus socios” y el art 10 del mismo texto legal le
confiere la cualidad de comerciante a las sociedades mercantiles, precisamente,
comentando dichas normas legales. José Antonio Muci Borjas explica que “la ley
estima que cuando se constituye una sociedad (…), los socios de dicha sociedad
se amalgaman o fusionan” y siguiendo a
Alfredo de Gregorio, sostenemos que “nace una nueva individualidad que se debe
considerar equivalente a la suma de los sujetos asociados.
Es
lugar común en la doctrina comparada encontrar ensalzada la teoría personalista
de la sociedad que hace de ésta “la máxima expresión de la personalidad
jurídica” o “el capital con categoría de persona jurídica” al decir de Federico
de Castro y Joaquin Garrigues, respectivamente. Desde esta tribuna, la
autonomía de la voluntad (presente en el contrato social) abre paso a una nueva
personalidad jurídica, que trasciende aquel acuerdo interpartes para
proyectarse en la realidad a través de un sujeto de derecho que surge de una
ficción legal.
Entonces
no solo se podría establecer que la sociedad, solo es un mero contrato, sino
que su fundamento principal es la creación de una persona jurídica que el
Derecho le atribuye la calidad de Sujeto de Derecho y que cuyo fin es realizar
una actividad económica con un fin lucrativo.
IV)
Análisis
final ante la Postura adoptada por del Código Civil y la Ley General de
Sociedades
En
tanto, hay que mencionar lo que establece el código civil ante el impedimento
de que los cónyuges contraten entre ellos, así podemos mencionar el ARTICULO 312 del Código civil establece que:
“Los cónyuges no pueden celebrar contratos entre sí respecto de los bienes dela
sociedad” Según lo establecido, los cónyuges no pueden contratar entre sí
respecto del patrimonio social, sencillamente porque ambos en materia
patrimonial constituyen una sola parte, una sola voluntad, y para formar un
contrato es preciso cuando menos dos partes, dos voluntades, dos centros de
Interés. De modo que parece perfectamente coherente con el diseño legal del régimen
patrimonial del matrimonio así como con la construcción jurídica del contrato
que los cónyuges en principio no puedan contratar entre ellos respecto de los
bienes sociales. Adicionalmente se advierte que la norma busca proteger y consolidar
el patrimonio conyugal evitando su desmembración vía contractual.[7]
En
nuestro Derecho, la Ley General de Sociedades (LGS) ha sido omisa a referirse a
la sociedad entre esposos, a diferencia de otras legislaciones como la
argentina que sí lo hace. No obstante tal omisión, es posible afirmar que esta clase
de sociedad sí está permitida en nuestro ordenamiento, En efecto, creemos que será
viable la sociedad entre esposos siempre que los aportes para constituirla
provengan de los llamados "bienes propios" o cuando el régimen
patrimonial del matrimonio sea el de bienes separados.[8]
Si
bien es posible que los cónyuges formen sociedades con las limitaciones anotadas,
no les está permitido constituir cualquier tipo. En efecto, se debe tener en
cuenta que el Código Civil (artículo 308) establece el principio de irresponsabilidad
de uno de los cónyuges por las deudas contraídas por el otro; es decir:
"los bienes propios de uno de los cónyuges, no responden de las deudas
personales del otro...". Si los cónyuges formaran, por ejemplo, una sociedad
colectiva, deberían responder en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones
sociales. Por ello sostenemos que los cónyuges solo pueden constituir
sociedades anónimas de cualquier tipo y sociedades comerciales de responsabilidad
limitada.[9]
Sin
embargo, las sociedades entre esposos no están exentas de otras complejidades.
En efecto, aún resta por saber qué sucede con los dividendos,
¿a
quién le pertenecen?, ¿cómo se regula el derecho de suscripción preferente?,
¿qué sucede con las nuevas acciones?, etc. Respecto a estas interrogantes hay
que señalar que si el matrimonio se ha constituido bajo el régimen de sociedad
de gananciales, los dividendos se considerarán bienes comunes, es decir, de
ambos cónyuges en copropiedad, con independencia de quién tiene la titularidad
de sus respectivas acciones. Pero, si el matrimonio se rige por la separación
de patrimonios, los dividendos pertenecerán a cada esposo en proporción a su
aporte. En este último caso los esposos mantienen individualmente la propiedad
de sus respectivas acciones y de los dividendos que éstas generen.
Respecto
a las nuevas acciones provenientes del ejercicio del derecho de suscripción
preferente, debemos indicar que les pertenecen al cónyuge titular de las
acciones. En efecto, cuando se decide en la sociedad anónima cerrada y en la
sociedad comercial de responsabilidad limitada un aumento de capital, los socios
tienen derecho a suscribir un número de acciones en proporción a la cantidad
que poseen, con preferencia a personas que no son accionistas. Este derecho
hace posible que la sociedad mantenga la estructura accionarial que existía antes
del aumento de capital. De esto se colige que las acciones o participaciones
provenientes del derecho de suscripción preferente pertenecerán a cada cónyuge.
En caso contrario no se conseguiría mantener la proporción accionarial que
desea la ley. Por último, como se sabe el derecho de suscripción preferente
puede ser perfectamente transferido si no se desea ejercerlo. En este caso, el
producto de dicha venta pertenecerá al titular de la acción que genera el
derecho.
[1]
MONTOYA MAFRENDY, Ulises. “Derecho comercial”. Tomo 1. GRIJLEY. 11° edición,
2004. Lima-Perú. Pp 139.
[2] ECHAIS
MORENO, Daniel. “Derecho societario: Un nuevo enfoque jurídico de los temas
societarios”. GACETA JURIDICA. 2009. Lima-Perú. Pp 19.
[3]
ECHAIS MORENO, Daniel. “Derecho societario: Un nuevo enfoque jurídico de los
temas societarios”. GACETA JURIDICA. 2009. Lima-Perú. Pp 19.
[4]
ECHAIS MORENO, Daniel. “Derecho societario: Un nuevo enfoque jurídico de los
temas societarios”. GACETA JURIDICA. 2009. Lima-Perú. Pp 19.
[5] ECHAIS
MORENO, Daniel. “Derecho societario: Un nuevo enfoque jurídico de los temas
societarios”. GACETA JURIDICA. 2009. Lima-Perú. Pp 19.
[6]
ECHAIS MORENO, Daniel. “Derecho societario: Un nuevo enfoque jurídico de los
temas societarios”. GACETA JURIDICA. 2009. Lima-Perú. Pp 19.
[7]
“El Código civil Comentado Por los 100 mejores Autores” . GACETA JURIDICA. TOMO
VII. 2010. Lima Perú.
[8]
“El Código civil Comentado Por los 100 mejores Autores” . GACETA JURIDICA. TOMO
VII. 2010. Lima Perú.
[9]
“El Código civil Comentado Por los 100 mejores Autores” . GACETA JURIDICA. TOMO
VII. 2010. Lima Perú.
Interesante el artículo, sugiero se realice una revisión ortográfica del título.
ResponderEliminar