INTRODUCCIÓN
En la
legislación comparada se llama proceso de jurisdicción voluntaria. El Código
procesal Civil en la Sección Sexta con el nombre de Proceso No Contencioso,
regula a las solicitudes que se formulen al Juez y quien después de seguir un
procedimiento, declara un derecho o establece hechos jurídicos, con relevancia jurídica.
Lo que
caracteriza a estos procesos, es que la relación jurídica procesal, se
establece entre el demandante y el Estado y no existe la exigencia al
demandado, o sea, la persona recurre al estado en busca de tutela
jurisdiccional y éste se la presta, sin la existencia o exigencia de un
demandado, para que se constituya la relación jurídica procesal válida.
En el
desarrollo del presente trabajo, veremos las normas aplicables al proceso de
Comprobación de Testamento, proceso no contencioso, en cuanto a la
jurisdicción, acción, competencia, sujetos procesales, actividad procesal,
postulación al proceso; este proceso está contenido en la Sección Sexta,
comienza a partir de la art. 749º del Código Procesal Civil, con normas
especiales, que regulan estos procesos; tiene una aplicación variada en la
tutela jurisdiccional.
RESUMEN
Por el
testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o parcialmente, para
después de su muerte, y ordenar su propia sucesión dentro de los límites de la
ley y con las formalidades que ésta señala.
Los
testamentos ordinarios son el otorgado en escritura pública, el cerrado y el
ológrafo.
Los
testamentos especiales son el militar y el marítimo, permitidos sólo en
determinadas circunstancias.
Las
formalidades de todo testamento son la forma escrita, la fecha de su
otorgamiento, el nombre del testador y su firma, salvo en los casos en que no
sepa o no pueda firmar, en cuyo caso lo hace el testigo testamentario que el
testador designe.
Los
testamentos son siempre personales, unilaterales y revocables.
Son
incapaces de otorgar testamento:
Los
menores de edad, salvo los mayores de dieciséis años cuando se casan u obtienen
título oficial que les autorice para ejercer una profesión u oficio.
Los
que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento, los
sordomudos, los ciego-sordos y los ciego-mudos que no pueden expresar su
voluntad de manera indubitable, los retardados mentales, los que adolecen de
deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad, los ebrios
habituales y los toxicómanos.
Los
que carecen, en el momento de testar, por cualquier causa, aunque sea
transitoria, de la lucidez mental y de la libertad necesarias para el
otorgamiento de este acto.
PROCESOS
NO CONTENCIOSOS
Los procesos no contenciosos o de jurisdicción
voluntaria son aquellos en los que se ventilan asuntos en que no existe, al
menos en teoría, conflicto de intereses o litigio, vale decir, no hay sujetos
que asuman la calidad, propiamente dicha, de demandante y demandado sin que
ello obste que, dentro de nuestro sistema, se presente la figura de la oposición.
En tales procesos o procedimientos quienes los promueven y solicitan, por lo general,
en sede judicial o notarial, que se preste autorización para llevar a cabo
ciertos actos jurídicos, o que se homologuen o aprueben estos, o que se
documenten, certifiquen o declaren determinadas situaciones también de orden
jurídico, o, finalmente se pide que se fijen plazos o se dispongan medidas de
protección[1].
TESTAMENTO
DEFINICIÓN:
El testamento es un acto jurídico unilateral,
unipersonal, escrito y solemne por el cual una persona dispone de todo o parte
de sus bienes para después de su muerte. De esta forma se garantiza la
autenticidad y espontaneidad[2].
El artículo 686 del Código Civil define al
testamento, señalando que mediante él “….Una persona puede disponer de sus
bienes, total o parcialmente, para después de su muerte, y ordenar su propia
sucesión dentro de los límites de la ley y con las formalidades que ésta
señala”.
Asimismo, se puede decir que “el testamento es
el único instrumento mediante el cual se expresa de manera jurídicamente válida
esa voluntad de disponer los bienes para después de la muerte”[3].
PERSONAS
QUE INTERVIENEN:
A) EL TESTADOR: Persona natural capaz de
otorgarlo; como sabemos el testador es un sujeto de Derecho privado que regula
intereses de orden Privado, relacionados generalmente con su familia.
Recordemos que el CAUSANTE, es el que da origen a la Sucesión y no siempre
puede ser Testador. Será causante pero no testador cuando es Incapaz; en ese
caso no procede la Sucesión Testada sino Intestada.
B) EL NOTARIO: Persona natural facultada por
ley para dar fe de los Actos que celebren personas naturales o jurídicas.
C) LOS TESTIGOS: Personas naturales cuya
función es la de dar fe sobre lo siguiente: “QUE EL OTORGANTE DEL TESTAMENTO ES
REAL Y EFECTIVAMENTE ELTESTADOR”. Por supuesto que estos testigos deben ser
capaces y no tengan impedimento para testificar en materia de testamentos.
VENTAJAS
DEL TESTAMENTO:
1. Su validez está prácticamente asegurada en
virtud de que el fedatario, es abogado y puede orientar al testador en la
manifestación de voluntad. Así aconsejar que la masa hereditaria sea dividida a
favor de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales.
2. Esta clase de testamento ofrece mayor
seguridad jurídica porque es conservado y custodiado en caja fuerte cuya clave
sólo conoce el Notario.
3. Sus efectos jurídicos se producen de
inmediato, ello significa que apenas se da la muerte del causante desde ese
instante mismo surge sus efectos.
4. El documento sirve como PRUEBA PRE
CONSTITUIDA.
5. Es el medio de expresión de la libertad del
testador.
6. Puede ser otorgado por cualquier persona y
específicamente otorga por Escritura Pública.
DESVENTAJAS:
1. Esta expuesto a la infidencia; significa que
las personas que intervienen pueden revelar el contenido del mismo. Y por lo
tanto puede dar lugar a conflictos familiares.
2. No en todas las partes del país hay Notario
Público de modo que el testador que domicilia en lugares distantes de centros
urbanos dificulta para esta clase de testamento.
Existen diversas clases de testamento. Así,
dentro de los testamentos ordinarios se encuentra el testamento en escritura
pública, el cerrado y, finalmente, el ológrafo. Y, entre los testamentos
especiales, se encuentra el militar y el marítimo.
El testamento por escritura pública es
calificado como un testamento autentico, se encuentra regulado en los artículos
696 y siguientes del Código Civil. Es aquel que es otorgado de manera personal
por el testador, frente a la presencia de dos testigos ante un notario, quien
escribe dicho testamento en su registro. A diferencia de otra clase de
testamento, es otorgado mediante escritura pública ostenta el valor absoluto y
probatorio de cualquier instrumento público, de ahí que no tenga la necesidad
de recurrir a un procedimiento no contencioso.[4]
OTRAS CLASES
DE TESTAMENTOS:
a) TESTAMENTO CERRADO: Es el
que entrega el testador en forma personal al Notario, en sobre cerrado, con la
presencia de dos testigos[5].
b) TESTAMENTO OLÓGRAFO: Es
cuando el testador lo escribe a puño y letra, lo firma y lo indica la fecha en
que se está otorgando el testamento[6].
c) TESTAMENTO MILITAR:
Pueden otorgar testamento militar los miembros de las Fuerzas Armadas y de las
Fuerzas Policiales, que en tiempo de guerra estén dentro o fuera del país,
acuartelados o participando en operaciones bélicas; las personas que sirvan o
sigan a dichas fuerzas; y los prisioneros de guerra que estén en poder de las
mismas[7].
d) TESTAMENTO MARÍTIMO O AÉREO:
Pueden otorgar testamento, durante la navegación acuática, los jefes,
oficiales, tripulantes y cualquier otra persona que se encuentre embarcada en un
buque de guerra peruano[8].
e) TESTAMENTO OTORGADOS EN EL EXTRANJERO: Pueden
los peruanos residentes en el extranjero otorgar testamento ante el agente
consular del Perú[9].
COMPROBACIÓN DE TESTAMENTOS
Es un trámite que se realizar en caso de
existir un testamento cerrado, ológrafo, militar, marítimo o aéreo y otorgado
en el extranjero. El Notario puede certificar que éste es válido para que surta
todos sus efectos.
OBJETO
DEL PROCESO
Este proceso tiene por finalidad comprobar la
autenticidad y el cumplimiento de las formalidades del testamento cerrado,
ológrafo, militar, marítimo o aéreo y extranjero para su ulterior
protocolización notarial.
a)
Concepto
:
Testamento
cerrado es el redactado personalmente por el testador y es depositado dentro de
un sobre o cubierta (sobre cerrado) la misma que será firmada en la parte
exterior y entregada a un notario para la transcripción del acta de la cubierta
en su Registro de Escrituras Públicas, debiendo el testamento quedar en poder
del notario.
b)
Formalidades:
Las
formalidades de este testamento son:
b.1. Redacción: Deber
ser redactado por el testador, ya sea a máquina o a manuscrito debiendo estar
firmado en cada una de sus páginas por el testador.
b.2. Colocación dentro de una cubierta: Debe
ser colocado por el mismo testador dentro de un sobre debidamente cerrado o
dentro de una cubierta debidamente sellada y de ser posible lacrado para evitar
que el documento testamentario sea sustraído
o pueda ser destruido o alterado por terceras personas.
b.3. Entrega del testamento: Debe
ser entregado por el testador personalmente a un notario en presencia de dos
testigos hábiles (mayores de edad), en ejercicio de sus derechos, debiendo el
testador expresarle al notario que el sobre y la cubierta contiene su testamento.
Si el testador fuese mudo o estuviese impedido de hablar se expresará por
escrito escribiendo su voluntad sobre la cubierta.
b.4. Acto suscriptorio: Consiste
en que el notario debe levantar un acta sobre la cubierta en la cual debe
constar su otorgamiento por el testador y su recepción por el notario. El acta
debe ser firmada por el notario, los testigos y el testador.
b.5. Acto trascriptorio:
Consiste en que el notario debe transcribir el acta de la cubierta a su
Registro de Escritura Pública. Al término de la transcripción firmarán el
testador, los testigos y el notario.
b.6. Unidad:
Consistente en que tanto el acto suscriptorio como el transcriptorio se
realizarán estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el
notario.
b.7. Custodia: El
testamento cerrado debe quedar bajo custodia del notario, quien lo conservará
con las seguridades del caso hasta la muerte del testador.
c)
Revocación:
La
custodia por el notario no es definitiva, por cuento el testador puede en
cualquier momento retirar el testamento lo que se hará ante el notario y los
dos testigos, debiendo levantarse un acta de entrega que firmarán el testador,
los testigos y el notario.
La
restitución al testador equivale a la revocación del testamento cerrado, es
decir el pliego quedará sin efecto, salvo el caso que reúna los requisitos de
testamento ológrafo.
d)
Apertura
y comprobación:
d.1. Competencia notarial: Son
competentes los notarios públicos para conocer los procesos de apertura y
comprobación de testamentos cerrados, mediante petición escrita por el que
tenga vínculo familiar con el causante; por quien sea acreedor del testador o
del presunto sucesor.
El
medio probatorio que debe anexarse a la solicitud es el acta notarial de
otorgamiento extendida en el sobre o cubierta.
d.2. Competencia judicial:
Producida la muerte del testador, el juez a petición de parte, ordenará al
notario la presentación del testamento. Diligencia que se llevará a efecto con
citación de los presuntos herederos o legatarios. Presentando el testamento por
el notario, el Juez procederá a su comprobación o autenticación previa apertura
del sobre o cubierta.
Si el
Juez observa que la cubierta está deteriorada de modo que haga presumir el
cambio del pliego testamentario, dispondrá que el testamento valga como un
testamento ológrafo si es que reúne los requisitos de ley, es decir si ha sido
escrito, fechado y firmado por el testador de su puño y letra.
e)
Protocolización:
Después de producida la apertura y comprobación del testamento cerrado debe ser
protocolizado por el notario, consistente en elevar el expediente de
comprobación a escritura pública; procediéndose luego a su inscripción en el
Registro de Testamentos de los registro públicos.
TITULO
VI - COMPROBACION DE TESTAMENTOS CERRADOS[11]
Artículo
35º.- Solicitud.-
La comprobación de testamentos se solicita
mediante petición escrita que suscribirá:
1. Quien por su vínculo familiar con el
causante se considere heredero forzoso o legal;
2. Quien se considere instituido heredero
voluntario o legatario; y,
3. Quien sea acreedor del testador o del
presunto sucesor.
Artículo
36º.- Requisitos.-
La solicitud incluirá:
1. El nombre del causante;
2. Copia certificada de la partida de defunción
o de declaración de muerte presunta del testador;
3. Certificación registral de no figurar
inscrito otro testamento;
4. Indicación del nombre y dirección de los
presuntos herederos;
5. Copia certificada del acta notarial
extendida cuando el mismo fue otorgado o, en su defecto, certificación de
existencia del testamento emitida por el notario que lo conserve bajo custodia;
así como el nombre y domicilio de testigos que intervinieron en la entrega del
testamento cerrado.
Artículo
37º.- Medios probatorios.-
Tratándose de testamento cerrado, sólo se
admite como medio probatorio el acta notarial de otorgamiento extendida en el
sobre o cubierta.
En defecto del acta, y cuando el sobre
estuviera deteriorado, son admisibles como medios probatorios la copia
certificada del acta transcrita del registro del notario, la declaración de los
testigo.
VENTAJAS: La
utilización del testamento cerrado tiene dos ventajas[12]:
ü El
mantenimiento de la autenticidad del documento interno que contiene el sobre,
debido a la intervención del notario quien al tiempo de la entrega que le hace
el propio testador, le manifiesta que el sobre contiene su testamento, de lo
cual da fe el notario dejando constancia en el acta respectiva.
ü Permite
el máximo de reserva sobre su contenido pues nadie ha tenido por qué conocer de
su contenido.
PROCESO
DE COMPROBACIÓN JUDICIAL DE TESTAMENTO OLÓGRAFO
a) Concepto:
Testamento
ológrafo es el testamento que el testador otorga personalmente, redactándolo de
su puño y letra, pudiendo utilizar tinta o lápiz.
De
acuerdo a la doctrina se afirma que el testamento ológrafo es la forma
testamentaria que ofrece menos garantías para los herederos por ser
privadísimo, por cuanto en dicho testamento no interviene ni el notario ni
testigos, además después de otorgarlo puede conservarlo el testador si así lo
desea o terceras personas, que puede ser cónyuge o cualquiera de sus presuntos
herederos, por lo que puede ser fácilmente ocultado o destruido.
b) Formalidades:
Las
formalidades esenciales de este testamento son:
1) Debe
ser escrito totalmente por la mano del testador.
2) Debe
ser fechado, indicándose el lugar,
el día, el mes y el año de su otorgamiento.
3) Debe
ser firmado por la mano del testador, colocando su firma y su rúbrica.
c) Comprobación y
protocolización:
El testamento ológrafo para
que tenga validez y surta efectos jurídicos, debe solicitarse en primer lugar
la comprobación judicial a efecto que el Juez competente proceda a autenticar
el contenido y la suscripción del pliego testamentario; y en segundo lugar
después de producida la comprobación debe ser protocolizado, consistente en
elevar el expediente de comprobación a escritura pública.
Asimismo,
en el Art. 709 del Código Civil en que contiene la comprobación judicial del testamento ológrafo se configura una disposición de carácter eminentemente
procesal, que viene a ser complementaria de la norma establecida en el artículo
708 ( ésta si parte de quien lo tenga en su poder, dentro del plazo de treinta
días de haber tomado el conocimiento del fallecimiento del testador El numeral
709 se ocupa entonces del trámite posterior a la presentación del testamento
ológrafo, es decir a la comprobación (por vía judicial) de su autenticidad.
No
obstante el referido carácter procesal del artículo 709, su inclusión en Civil
de 1984 obedeció a que en la época de la dación de dicho código se encontraba
vigente el antiguo código de Procedimientos Civiles de 1912, que no contenía
una norma alguna que regulara lo concerniente a la comprobación de los
testamentos ológrafos (Lanatta). Sin embargo, la opción del legislador es desde
el punto de vista técnico desacertado, como ha ocurrido también en otros partes
del Código sustantivo en las que se incluye inadecuadamente normas procesales.
Con la promulgación y entrada en vigencia del Código Procesal Civil de 1992, la
materia en cuestión ha quedado regulada puntualmente (aunque no exenta de
críticas), a tal punto que lo normado por el artículo 709 se halla subsumido en
forma íntegra en los artículos 818, 819 y 821 del Código adjetivo. Por este
motivo se sostiene que el numeral 709 habría, pues, quedado implícitamente
derogado (Lohmann).
La disposición del artículo 709 – que como hemos mencionado
se repite en las normas del Código Procesal Civil citadas- alude a la
presentación del testamento ológrafo por medio de una solicitud dirigida al
juez que, en concordancia con los artículos 749 inc. 8) y 817 y ss. Del Código
adjetivo, se canalizará en la vía de los procesos no contenciosos; por ello
está claro que tal solicitud ha de reunir todas las exigencias de carácter
general (por ejemplo, los requisitos de la demanda a que se contraen los
artículos 424 y 425 del cuerpo procesal), así como las particularmente
aplicables a los procesos carentes de contención.
Conforme a lo previsto en el artículo 708, quien debe
presentar la solicitud judicial es única y obviamente la persona que lo tiene
en su poder, sea o no heredero, aunque no sea en realidad único legitimado. Es
decir que debe entenderse correctamente lo que dispone el artículo 817 del
Código Procesal Civil cuando menciona que está legitimado para solicitar la
comprobación – en general- (no solo) quien tiene en su poder el testamento,
sino también: 1) las personas que por vínculo familiar con el causante se
considera herederos forzosos o legales, 2) las personas que se consideren
instituidos herederos voluntarios o legatarios, y 3) las personas que tengan la
calidad de acreedores del testador o del presunto sucesor.
Sobre este punto convine precisar que en el caso particular
del testamento ológrafo, tal legitimidad no es genérica como aparenta ser, sino
que se halla restringida únicamente a la persona que tiene en su poder el
testamento ológrafo. No hay posibilidad de que alguna de las personas
mencionadas en los numerales 1), 2) y 3) del párrafo anterior, aun estando
legitimadas para solicitar la comprobación, en efecto la soliciten si no tienen
en su poder el testamento ológrafo.
En otras palabras, el proceso no contencioso de
comprobación de testamento ológrafo no puede iniciarse si coetáneamente a la
solicitud no se adjunta el documento testamentario, lo que es confirmado por lo
dispuesto en el inciso 3) del artículo 818 del código Procesal Civil, que exige
en calidad de anexo a la solicitud, la presentación del testamento ológrafo o
el sobre cerrado que presuntamente lo contenga. Consecuentemente, la
legitimidad de todas las personas antes mencionada para solicitar la
comprobación, se refiere a los casos de los testamentos cerrados, militares,
marítimos y aéreos.
Por otra parte, los requisitos a que se contrae el artículo
comentado no son los únicos que se exigen para efectos de la comprobación
judicial, sino que además de la copia certificada de la partida de defunción
del testador o, en su caso, la declaración judicial de muerte presunta (art.
709), el solicitante debe anexar la certificación registral de no figurar
inscrito otro testamento, los documentos que servirán para el cotejo o el
ofrecimiento de tres a cinco testigos que autenticarán la letra y firma del
testador en caso que el cotejo y luego la pericia no sean posibles, los
documentos que en general se exigen con la presentación de toda demanda o
solicitud judicial y por supuesto el testamento ológrafo o el que presuntamente lo contenga;
debiéndose indicar en la solicitud los nombres y domicilios de los herederos o legatarios.
La redacción del artículo 709 resulta desafortunada en
cuanto la exigencia de que en caso de estar el testamento ológrafo en sobre
cerrado, se realice la apertura con citación de los presuntos herederos; pues
precisamente si dicho testamento no está a la vista, es decir no es posible
haberlo leído, no hay forma de saber previamente quienes son los herederos, o
que sea el caso que el testamento aún oculto no instituya herederos, sino solo
legatarios. Esta deficiencia acusada por Lohmann ha sido superada por lo
dispuesto en el artículo 819 del Código Procesal al disponer que en este
supuesto se procede a la apertura en presencia únicamente del solicitante.
La prueba de la autenticidad de la letra y firma contenidas
en el testamento ológrafo se lleva a través del cotejo, en primer lugar; y si
este no es posible, se hará mediante pericia. Sólo en último lugar será
procedente l declaración de los testigos.
Finalmente, de acuerdo a lo señalado en el artículo 823 del
Código Procesal Civil, si el juez considera autentico el testamento ológrafo
por haberse demostrado que la firma y letra corresponde al testador dispondrá
la protocolización notarial del expediente, debiendo quedar establecido que la
resolución del juez no prejuzga la validez formal del testamento ni del
contenido de las disposiciones testamentarias.[13]
PROCESO
DE COMPROBACIÓN JUDICIAL DE TESTAMENTO MILITAR
a) Concepto:
Es
el otorgado por los militares en tiempo de guerra, ya sea que se encuentren en
territorio peruano o fuera de él, ya sea que estén acuartelados o interviniendo
en operaciones bélicas.
Este
derecho concierne a los miembros de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas
Policiales. También pueden ser uso de este testamento las personas que presten
servicios técnicos o profesionales a estas Fuerzas y los prisioneros de guerra
que se encuentren en poder de nuestros combatientes., así como los prisioneros
de guerra peruanos que estén en poder del enemigo con arreglo a los convenios
internacionales suscritos por el Perú
b) Formalidades:
Las
formalidades de este testamento son:
a) Que
el testamento conste por escrito, ya sea a máquina o de puño y letra del
testador.
b) Que
sea firmado por el testador, por la persona ante quien es otorgado y por dos
testigos mayores de edad.
c) Formalización:
El
testamento militar puede ser otorgado ante un oficial o ante el jefe de
destacamento del puesto o comando al que pertenece el testador aunque este jefe
no sea de la clase de oficial (pudiendo ser un sargento o cabo) Así mismo puede
ser otorgado ante el médico o ante el capellán que asistan al testador si éste
está herido o enfermo, lo cual deberá hacerse en presencia de dos testigos.
d) Tramitación:
El
testamento militar para su validez está sujeto a ciertos trámites. En efecto
una vez otorgado se remitirá al respectivo Cuartel General, el jefe de éste lo
enviará al Ministerio de Defensa o al del Interior según el caso. Luego lo
remitirá al Juez de la capital de la provincia donde el testador tuvo su último
domicilio.
e) Caducidad:
El
testamento militar caduca a los tres meses desde que el testador deje de estar
en campaña y arribe a un lugar donde le sea posible otorgar su testamento en
las normas ordinarias o comunes.
Si
el testamento militar reúne los requisitos del testamento ológrafo caduca al
año de la muerte del testador.
f) Comprobación y protocolización
Si
el testador fallece antes del plazo de tres meses de caducidad sus presuntos
herederos o legatarios solicitarán al Juez que tenga en su poder el testamento
su comprobación judicial y protocolización notarial.[14]
PROCESO
DE COMPROBACIÓN JUDICIAL DE TESTAMENTO MARÍTIMO
a) Concepto:
Conforme
se desprende del artículo 716° del Código Civil, el testamento marítimo es el
que otorgan los jefes, oficiales, tripulantes y cualquier persona que se
encuentre embarcada en una nave de guerra peruana durante la navegación
acuática, ya sea por mar, río o lago. También puede ser otorgado por cualquier
persona que se encuentre a bordo de un barco mercante de bandera peruana, ya
sea de travesía o de cabotaje o ya sea que esté dedicado a tareas industriales
o para cumplir fines científicos.
Este
testamento podrá ser otorgado por los oficiales, jefes de nave, los
tripulantes, los pasajeros o cualquier otra persona embarcada.
b)
Formalidades:
Las
formalidades de este testamento son:
a. Que el
testamento conste por escrito, ya sea a máquina o de puño y letra del testador.
b. Que
sea firmado por el testador, por la persona ante quien es otorgado y por dos
testigos mayores de edad.
c. Se
debe extender un duplicado que llevará las mismas firmas del pliego original.
d. Será
anotado o registrado en el cuaderno de Bitácora (diario), debiendo dejarse
constancia de la anotación en ambos ejemplares con el visto bueno del jefe de
la nave, quien conservará el testamento.
c)
Formalización:
El
testamento marítimo se otorga ante el jefe del buque o ante el oficial a quien
este delegue la función y en presencia de dos testigos. Si el testador es el
jefe de guerra o el capítulo del barco mercante el testamento será otorgado
ante quien le siga en el mando.
d)
Tramitación:
En lo
que respecta al trámite de un testamento marítimo, si la nave se encuentra en
mares extranjeros y arribase a un cuerpo en donde hay un agente consular del
Perú, el comandante o capitán del buque le entregará a este uno de los ejemplares
del testamento, quien lo remitirá al Ministerio de Marina si fue otorgado en un
buque de guerra o a la Dirección General de Capitanías si se otorgó en un barco
mercante. Estas autoridades remitirán el testamento al Juez de Provincia en
donde el testador tuvo su último domicilio.
Si el
testador es extranjero y no está domiciliado en el Perú se remitirá un ejemplar
al Ministerio de Relaciones Exteriores.
e)
Caducidad:
El
testamento marítimo caduca a los tres meses de haber desembarcado
definitivamente el testador.
Si el
testador marítimo reúne los requisitos del testamento ológrafo caduca al año de
la muerte del testador.
f)
Comprobación
y protocolización:
Si el
testador fallece antes del plazo de tres meses de caducidad sus presuntos
herederos o legatarios solicitarán al Juez que tenga en su poder el testamento
su comprobación judicial y protocolización notarial.
TESTAMENTOS
OTORGADOS EN EL EXTRANJERO
1. TESTAMENTO CONSULAR
No
se trata de un testamento especial como el militar o el marítimo. Es el mismo
testamento en escritura pública o cerrado, el cual, al no encontrarse el
testador en territorio peruano, es otorgado en el extranjero.
Este
testamento deberá otorgarse de acuerdo a la norma que para los testamentos en
escritura pública y los cerrados señala nuestro Código, cumpliendo el agente
consular peruano la función de notario público (artículo 721). Por ello, a este
funcionario le serán de aplicación los impedimentos del notario para actuar en
estos testamentos, así como a los testigos, los que taxativamente enumera el
Código.
Esta
disposición concuerda con el artículo 2094 del Libro de derecho Internacional
Privado, el cual señala que “la forma de los actos jurídicos y de los
instrumentos se rige por la ley del lugar en que se otorgan o por la ley que
regulan la relación jurídica objeto del acto”, y que “cuando los instrumentos
son otorgados ante funcionarios diplomáticos o consulares del Perú, se
observarán las solemnidades establecidas por la ley peruana”. Más feliz resulta
la norma del Libro de Sucesiones, pues, de acuerdo al Reglamento Consular del
Perú, corresponde a los funcionarios consulares extender testamentos públicos y
autorizar testamentos cerrados (art. 182). No así a los funcionarios
diplomáticos cuya función es distinta. Este error viene del Código anterior al
haber copiado literalmente el actual artículo XX del Título Preliminar del
Código de 1936.
Así,
el testamento consular no es propiamente un testamento especial. Estamos de
acuerdo con Gustavo Palacio Pimentel en que resulta solamente una modalidad del
testamento público y del cerrado, a cuyas modalidades debe sujetarse. Por
tanto, a diferencia de éstos, su vigencia no está limitada a un plazo de
caducidad.
Encontramos
un solo defecto en la disposición comentada, el cual viene del Código derogado
(artículo 699). Es la referencia únicamente a los peruanos que se encuentran
fuera del país. Se excluye injustificadamente a los extranjeros cuando, de
acuerdo a nuestro Código, los derechos civiles son comunes son a peruanos y
extranjeros. Si por otra parte el artículo 2100 señala que la sucesión se rige,
cualquiera que sea el lugar de ubicación de los bienes, por la ley del último
domicilio del causante, y entre los derechos civiles está el de testar no hay
razón para no incluir a los extranjeros residentes, cuya sucesión se regirá por
la ley peruana.
TESTAMENTO OLÓGRAFO
Por
otro lado, el artículo 721, en su segundo párrafo, plasma la norma que indica
que los peruanos que residan o se hallen en el extranjero también pueden
otorgar testamento ológrafo, que será válido en el Perú, aunque la ley del
respectivo país no admita esta clase de testamento. Aunque el Código anterior
omitía expresar lo expuesto, no había inconveniente en hacerlo, tal como opinan
Echecopar y Lanatta.
Esta
disposición adolece del mismo defecto mencionado de no incluir a los
extranjeros residentes.
TESTAMENTO ANTE FUNCIONARIO
EXTRANJERO
El
artículo 722 expresa que son válidos en el Perú en cuanto a su forma, los
testamentos otorgados en otro país por los peruanos o los extranjeros, ante los
funcionarios autorizados para ello y según las formalidades establecidas por la
ley del respectivo país, salvo los testamentos mancomunado y verbal y las
modalidades testamentarias incompatibles con la ley peruana.
En
realidad, esta norma es consecuencia de la citada en el Libro de Derecho
Internacional Privado, que dispone que la forma de los actos jurídicos y de los
instrumentos se rige por la ley del lugar en que se otorgan o por la ley que
regula la relación jurídica objeto del acto. Por ello, a la luz del Código derogado,
Lanatta sostuvo que los peruanos residentes en países extranjeros podían
otorgar testamento ante los notarios del respectivo país y de conformidad con
los requisitos de forma establecidos por la ley del Estado al que pertenece el
lugar de otorgamiento, en virtud de una norma análoga existente en el Título
Preliminar (artículo XX)
El
artículo 722, a diferencia del 721, se refiere a peruanos y a extranjeros, lo
cual es correcto. La importancia de esta norma radica no solo en la declaración
sobre la forma testamentaria en el extranjero sino, además, en la limitación de
su aplicación en este campo. En efecto, razones de orden público exigían que se
cerrara el paso para utilizar una legislación extranjera que permitiera formas
expresamente prohibidas por la ley peruana.
El
artículo 664 dl Código de 1852 autorizaba el testamento verbal, lo cual fue
objeto de crítica por Samanamú quien señalaba que eran muchos los
inconvenientes que podía ofrecer el testamento otorgado de viva voz en
presencia de testigos.[15]
El artículo 721 del Código Civil recoge la regulación del
Testamento Otorgados en el Extranjero, donde se puede observar que nuestro
Código Civil acoge el texto de los arts 63 y 64 del Anteproyecto. El primero
sustituye al artículo 699 del Código Civil de 1936; el segundo es nuevo.
Presenta la solución a dos clases de problemas:
1. En
primer lugar, el ciudadano peruano que se haya en el extranjero y decide
otorgar testamente puede hacerlo con intervención del Consul del Perú que se
encuentra desempeñando las funciones del cargo en ese lugar. En tal caso las
formalidades del testamento se deberán ajustar a lo que establecen las leyes
peruanas.
2. En
segundo lugar, el ciudadano también puede otorgarlo ante las autoridades
respectivas de ese país, y valdrá aun si tuviera que ejercitarlo en el Perú,
salvo que se trate de testamento verbal, o mancomunado o cuando hayan sido
empleadas otras modalidades testamentarias incompatibles con la ley peruana.
Ésta es la situación prevista por el Art. 722 en armonía
con el principio Lex locus regit actum o
sea que los actos se regulan de acuerdo con la ley del lugar de su celebración,
principio este del derecho Internacional Privado establecido en el Art. 2094 de nuestro Código
actual, el cual sustituye el Art. XX del Título Preliminar del Código Civil de
1936- según el cual la forma de los actos jurídicos y de los instrumentos se
rigen por la ley que regula la relación jurídica objeto del acto-. Cuando los
instrumentos son otorgados ante funcionarios diplomáticos o consulares del
Perú, se observaran las solemnidades establecidas por la ley peruana.
Los artículos 732 a 734 del Código Civil Español tienen
normas análogas a las nuestras, al igual que el Art.1027 del Código Civil
Chileno.
Los artículos 695 y 814 que prohíben en el Perú el
testamento mancomunado y el verbal son en nuestra opinión de orden público
internacional, porque el art. 148 del Tratado de Derecho Internacional Privado
de la Habana así lo ha establecido y el Perú lo ha ratificado sin reservas por
Resolución Legislativas N° 6442 de 8 de enero de 1929. Empero, el ámbito de su
aplicación se limita a los Estados que lo suscribieron y ratificaron.
Testamento
de acuerdo con la ley extranjera
De todo lo expuesto se concluye entonces que, para que un
testamento escrito otorgado en país extranjero valga en el Perú es menester que
tenga las siguientes condiciones:
a) Debe
ser un testamento solemne y escrito.
b) Se
acredite la autenticidad del acto testamentario.
c) Se
pruebe que se cumplirán las formalidades legales correspondientes.
No
ser formas y modalidades establecidas por la ley peruana y que conforme a
nuestro ordenamiento legal tiene la categoría de normas de orden público
interno.[16]
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RESPUESTA A LA INTERROGANTE
¿Cuál es la fundamentación de la
comprobación judicial del testamento?
Siendo la comprobación judicial un mero
procedimiento para determinar la validez, la autenticidad y el cumplimiento de
las formalidades del testamento cerrado, ológrafo, militar, marítimo o aéreo y
extranjero para su ulterior protocolización notarial. No es posible hallar
dentro de ello una fundamentación explicita, por ello es preciso recurrir al
principio que sirve de fundamento al testamento: el principio del RESPETO A LA
VOLUNTAD PERSONAL DEL CAUSANTE, que evidentemente se encuentra dentro de los
límites fijados por el ordenamiento jurídico para todos los actos jurídicos. En
virtud al respeto de dicho principio es que en nuestro laxo normativo
encontramos la institución jurídica de la comprobación judicial, puesto que
siendo el testamento un acto jurídico puede ser susceptible a alteraciones que
pretendan modificar la verdadera voluntad del testador y en consecuencia vulnerar el derecho de los
beneficiados.
CONCLUSIONES
- La comprobación de testamentos es un
trámite que se realizar para llevar a cabo las formalidades del testamento
en vía judicial. Y el Notario es quien certifica que éste sea válido para
que surta todos sus efectos.
- La comprobación
judicial debe realizarlo el Juez competente quien proceda a autenticar el
contenido y la suscripción del pliego testamentario; y en segundo lugar
después de producida la comprobación debe ser protocolizado, consistente
en elevar el expediente de comprobación a escritura pública.
- Clases
de testamentos: cerrado, ológrafo, el militar y el marítimo o aéreo y el
testamento otorgados en el extranjero.
- La fundamentación de la comprobación se
basa en el principio de autonomía de voluntad del causante y en
salvaguarda del derecho a heredar de los causahabientes.
REFERENCIAS
BIBLIOGRÁFICAS
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Sucesiones, editorial Gaceta Jurídica, 2003. Pp. 273-275.
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Navarro, Santiago. DERECHO DE SUCESIONES PROCESOS DERIVADOS, Editora NORMAS
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4. HINOSTROZA
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TerceraEdición. Lima .2005
5. FERNÁNDEZ
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6. FERRERO,
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7. LEDESMA
NARVÁEZ, Marianella. COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL, Análisis artículo
por artículo, primera edición, tomo III, GACETA JURÍDICA, 2008.
LEY N° 26662 - Ley de Competencia Notarial en
[1] HINOSTROZA MÍNGUEZ, Alberto.
Comentarios al Código Procesal Civil. Gaceta Jurídica. Tercera Edición. Lima
.2005, Pág.1431.
[2] FERNÁNDEZ ARCE,
César. “Código Civil: Derecho de Sucesiones”, tomo I, Fondo Editorial
Pontificia universidad Católica del Perú, 2003, pp. 387-389.
[3] ECHECOPAR GARCÍA, Luis. “Derecho de Sucesiones”, Editorial Gaceta Jurídica,
1ª edición, Lima, 1999, p. 83.
[4] LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL,
Análisis artículo por artículo, primera edición, tomo III, GACETA JURÍDICA,
2008, pp. 814.
[10] HERRERA Navarro, Santiago. DERECHO DE SUCESIONES PROCESOS
DERIVADOS, Editora NORMAS LEGALES S.A.C., Trujillo – Perú, 2004. Pp. 123-138.
[12] FERNANDEZ ARCE, CÉSAR.
Código Civil: Derecho de Sucesiones”, tomo I, Fondo Editorial Pontificia
universidad Católica del Perú, 2003. P. 464.
[13] CÓDIGO CIVIL COMENTADO POR LOS CIEN MEJORES ESPECIALISTAS, TOMO IV,
Derechos de Sucesiones, editorial Gaceta Jurídica, 2003. Pp. 273-275.
[14] HERRERA Navarro, Santiago. DERECHO DE SUCESIONES PROCESOS
DERIVADOS, Editora NORMAS LEGALES S.A.C., Trujillo – Perú, 2004. Pp. 123-138.
[15] FERRERO, Augusto. TRATADO DE DERECHO DE SUCESIONES, sexta edición,
editorial GRIJLEY, Lima-Perú, 2002, pp.
407-409.
[16] FERNÁNDEZ Arce, César. CÓDIGO CIVIL: DERECHO DE SUCESIONES, Tomo
II, primera edición, editorial Pontificia Universidad Católica, Perú, 2003.
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