LA PROHIVICIÓN DE CONTRATAR ENTRE ESPOSOS CASADOS BAJO EL RÉGIMEN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES SE EXTIENDE A LA CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES?

SUMARIO

Introducción.  I) La constitución de una sociedad es un contrato. II)  Critica a la Teoría Contractual III)   Postura Sobre naturaleza jurídica  de la sociedad IV) Análisis final ante la Postura adoptada por del Código Civil y la Ley General de Sociedades

I)             ¿La constitución de una sociedad es un contrato?

Los textos legales han extendido la idea de que la sociedad es un contrato. En realidad, se le concibe como un contrato sui generis, puesto que genera una persona jurídica, o al menos, una organización, la cual ya no depende del contrato que engendro, sino que está normada por su propio estatuto, que se modifica cuantas veces lo deseen los accionistas mediante la junta general.[1]

Así mismo, Echais Moreno indica que es un contrato porque, sin lugar a dudas, parte de un acuerdo d voluntades entre los contratantes (los futuros socios) quienes convienen en constituir la sociedad para desarrollar una actividad económica común, a tenor del 1351 del código civil, concordado con el art 1 de la ley general de sociedades. Pero no se trata de cualquier clase de contrato, sino de uno particularmente especial, y menos difundido que las demás categorías; el contrato plurilateral con prestaciones autónomas. [2]

La mayor parte de la legislación de la materia a nivel mundial ha adoptado tradicionalmente la teoría contractualita, bajo el entendido de que la sociedad revela la celebración de un contrato (el contrato social) entre sus fundadores, en el que se aprecia la manifestación de voluntad de los contratantes, la capacidad de estos, el objeto contractual (cuál es la constitución de la sociedad) y el fin licito (que supone la realización de actividades económicas permitidas por el ordenamiento jurídico) así por ejemplo, el artículo 282 del código de comercio de argentina prescribe textualmente que la compañía o sociedad es un contrato”. [3]

No obstante, existen actuales bemoles que afronta esta teoría, puesto que la modernidad y las nuevas circunstancias han conducido a fronteras otrora impensadas, aun cuando no se controvierta la esencia contractual de la sociedad anónima. En este sentido refiere la amplísima tendencia la reafirmación de un concepto amplio de la sociedad, donde cada vez se prescinde del lucro como elemento neurálgico. Esto obedece a la moderna concepción de la empresa, la cual ya no es conceptuada como una organización económica donde lo fundamental es su carácter económico, independientemente de que persiga o no un fin lucrativo, como una sociedad o una asociación, respectivamente. La palabra de cándido. [4]

La teoría contractualita también se retrae ante el auge de la unipersonalidad societaria, esto es la irrupción de sociedades con un solo socio, que ya no muestra la existencia de un contrato entre socios porque solo existe un único titular. A este asunto nos avocaremos más adelante.

II)            Critica a la Teoría Contractual

Es menester referirnos a la crítica contra la teoría contractual, en general, formulada por Stewart Macaulay, que resulta aplicable a la materia sub examine. El referido autor es crítico (y escéptico, según el mismo) de los planteamientos de Hernando de Soto en torno a los contratos legalmente exigible, lo cual dejo de notar en el congreso internacional de derecho civil patrimonial al sostener “en otras situaciones en las cuales las transacciones han fallado, el rol del Derecho de contratos es mudo o ausente”, “la libertad contractual en la libertad de no tener contratos legalmente ejecutables” y una de las razones “para el abuso de los contratos legalmente exigibles es que los costos del litigio exceden los beneficios potenciales del contrato mismo en casi todos los supuestos”. Con todo ello, Stewarts Macaulay concluye que “el mayor aporte del derecho de los contratos puede ser más simbólico que instrumental. El derecho de los contratos en la mayoría de países con economías de mercado se sustenta en la creencia de que se respeta la ejecución del contrato, a menos que se tenga una muy buena excusa. Así, se refuerzan normas comunes en todas en las comunidades comerciales, sin embargo, una vez aceptado aún debemos preguntarnos si es que el derecho de los contratos comunica ese mensaje a una audiencia relevante”[5]

Loa ácidos comentarios de Stewart Macaulay son pertinentes para hacernos ver que la teoría contractualista per se resulta insuficiente para conseguir la eficiencia de los socios. Como sostendremos más adelante, la sociedad no es solo un contrato, sino que va más allá es una acepción positiva de los actos ultra vires. La libertad contractual existe pero ella tiene sentido cuando por intermedio suyo se logra estructurar una organización empresarial que está por encima del apetito individual de cada socio. Francisco Reyes Villamisar manifiesta que “la ley de los estados unidos ofrece a los inversores amplísima libertad para estipular cualquiera cláusulas que consideren adecuadas a sus intereses personales están subordinadas al interés social. [6]

III)           Postura Sobre naturaleza jurídica  de la sociedad

En tanto, por lo antes mencionado, a pesar de las criticas establecidas doctrinariamente a quienes van en contra de la teoría contractualista, me atrevería a mencionar mi inclinación por la teoría Personalista, ya que la sociedad también ha sido calificada como una persona jurídica y en consecuencia como un sujeto de derecho, Así por ejemplo, el art 201 de código  comercio estipula que “las compañías son personas jurídicas distintas a sus socios” y el art 10 del mismo texto legal le confiere la cualidad de comerciante a las sociedades mercantiles, precisamente, comentando dichas normas legales. José Antonio Muci Borjas explica que “la ley estima que cuando se constituye una sociedad (…), los socios de dicha sociedad se amalgaman o  fusionan” y siguiendo a Alfredo de Gregorio, sostenemos que “nace una nueva individualidad que se debe considerar equivalente a la suma de los sujetos asociados.

Es lugar común en la doctrina comparada encontrar ensalzada la teoría personalista de la sociedad que hace de ésta “la máxima expresión de la personalidad jurídica” o “el capital con categoría de persona jurídica” al decir de Federico de Castro y Joaquin Garrigues, respectivamente. Desde esta tribuna, la autonomía de la voluntad (presente en el contrato social) abre paso a una nueva personalidad jurídica, que trasciende aquel acuerdo interpartes para proyectarse en la realidad a través de un sujeto de derecho que surge de una ficción legal.

Entonces no solo se podría establecer que la sociedad, solo es un mero contrato, sino que su fundamento principal es la creación de una persona jurídica que el Derecho le atribuye la calidad de Sujeto de Derecho y que cuyo fin es realizar una actividad económica con un fin lucrativo.

IV)          Análisis final ante la Postura adoptada por del Código Civil y la Ley General de Sociedades

En tanto, hay que mencionar lo que establece el código civil ante el impedimento de que los cónyuges contraten entre ellos, así podemos mencionar el  ARTICULO 312 del Código civil establece que: “Los cónyuges no pueden celebrar contratos entre sí respecto de los bienes dela sociedad” Según lo establecido, los cónyuges no pueden contratar entre sí respecto del patrimonio social, sencillamente porque ambos en materia patrimonial constituyen una sola parte, una sola voluntad, y para formar un contrato es preciso cuando menos dos partes, dos voluntades, dos centros de Interés. De modo que parece perfectamente coherente con el diseño legal del régimen patrimonial del matrimonio así como con la construcción jurídica del contrato que los cónyuges en principio no puedan contratar entre ellos respecto de los bienes sociales. Adicionalmente se advierte que la norma busca proteger y consolidar el patrimonio conyugal evitando su desmembración vía contractual.[7]

En nuestro Derecho, la Ley General de Sociedades (LGS) ha sido omisa a referirse a la sociedad entre esposos, a diferencia de otras legislaciones como la argentina que sí lo hace. No obstante tal omisión, es posible afirmar que esta clase de sociedad sí está permitida en nuestro ordenamiento, En efecto, creemos que será viable la sociedad entre esposos siempre que los aportes para constituirla provengan de los llamados "bienes propios" o cuando el régimen patrimonial del matrimonio sea el de bienes separados.[8]

Si bien es posible que los cónyuges formen sociedades con las limitaciones anotadas, no les está permitido constituir cualquier tipo. En efecto, se debe tener en cuenta que el Código Civil (artículo 308) establece el principio de irresponsabilidad de uno de los cónyuges por las deudas contraídas por el otro; es decir: "los bienes propios de uno de los cónyuges, no responden de las deudas personales del otro...". Si los cónyuges formaran, por ejemplo, una sociedad colectiva, deberían responder en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales. Por ello sostenemos que los cónyuges solo pueden constituir sociedades anónimas de cualquier tipo y sociedades comerciales de responsabilidad limitada.[9]

Sin embargo, las sociedades entre esposos no están exentas de otras complejidades. En efecto, aún resta por saber qué sucede con los dividendos,

¿a quién le pertenecen?, ¿cómo se regula el derecho de suscripción preferente?, ¿qué sucede con las nuevas acciones?, etc. Respecto a estas interrogantes hay que señalar que si el matrimonio se ha constituido bajo el régimen de sociedad de gananciales, los dividendos se considerarán bienes comunes, es decir, de ambos cónyuges en copropiedad, con independencia de quién tiene la titularidad de sus respectivas acciones. Pero, si el matrimonio se rige por la separación de patrimonios, los dividendos pertenecerán a cada esposo en proporción a su aporte. En este último caso los esposos mantienen individualmente la propiedad de sus respectivas acciones y de los dividendos que éstas generen.

Respecto a las nuevas acciones provenientes del ejercicio del derecho de suscripción preferente, debemos indicar que les pertenecen al cónyuge titular de las acciones. En efecto, cuando se decide en la sociedad anónima cerrada y en la sociedad comercial de responsabilidad limitada un aumento de capital, los socios tienen derecho a suscribir un número de acciones en proporción a la cantidad que poseen, con preferencia a personas que no son accionistas. Este derecho hace posible que la sociedad mantenga la estructura accionarial que existía antes del aumento de capital. De esto se colige que las acciones o participaciones provenientes del derecho de suscripción preferente pertenecerán a cada cónyuge. En caso contrario no se conseguiría mantener la proporción accionarial que desea la ley. Por último, como se sabe el derecho de suscripción preferente puede ser perfectamente transferido si no se desea ejercerlo. En este caso, el producto de dicha venta pertenecerá al titular de la acción que genera el derecho.

  

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[1] MONTOYA MAFRENDY, Ulises. “Derecho comercial”. Tomo 1. GRIJLEY. 11° edición, 2004. Lima-Perú. Pp 139.

[2] ECHAIS MORENO, Daniel. “Derecho societario: Un nuevo enfoque jurídico de los temas societarios”. GACETA JURIDICA. 2009. Lima-Perú. Pp 19.

[3] ECHAIS MORENO, Daniel. “Derecho societario: Un nuevo enfoque jurídico de los temas societarios”. GACETA JURIDICA. 2009. Lima-Perú. Pp 19.

[4] ECHAIS MORENO, Daniel. “Derecho societario: Un nuevo enfoque jurídico de los temas societarios”. GACETA JURIDICA. 2009. Lima-Perú. Pp 19.

[5] ECHAIS MORENO, Daniel. “Derecho societario: Un nuevo enfoque jurídico de los temas societarios”. GACETA JURIDICA. 2009. Lima-Perú. Pp 19.

[6] ECHAIS MORENO, Daniel. “Derecho societario: Un nuevo enfoque jurídico de los temas societarios”. GACETA JURIDICA. 2009. Lima-Perú. Pp 19.

[7] “El Código civil Comentado Por los 100 mejores Autores” . GACETA JURIDICA. TOMO VII. 2010. Lima Perú.

[8] “El Código civil Comentado Por los 100 mejores Autores” . GACETA JURIDICA. TOMO VII. 2010. Lima Perú.

[9] “El Código civil Comentado Por los 100 mejores Autores” . GACETA JURIDICA. TOMO VII. 2010. Lima Perú.

MEDIOS PROBATORIOS

 1)      LA PRUEBA

La prueba en sentido amplio, es entendida como aquel medio útil para dar a conocer algún hecho o circunstancias. A través de ella, el juez adquiere el conocimiento de la realidad y no de las afirmaciones de las partes que bien puede ser expresada sin que estén acompañadas de prueba alguna que las sustente. En sentido estricto la prueba puede ser definida como aquellas razones extraídas de los medios ofrecidos que, en su conjunto, dan a conocer los hechos o la realidad a efecto de resolver la cuestión controvertida o el asunto ventilado en un proceso. [1]

En tanto, de la misma manera como tiene el interesado un derecho subjetivo de acción para dar inicio a un proceso y obtener así la correspondiente declaración judicial, existe un derecho procesal subjetivo de aportar los medios probatorios que se estimen necesarios para probar los hechos en que se funda la respectiva pretensión o para contradecir las alegaciones del actor referidas precisamente a hechos o situaciones concretas.

Por ello, La prueba no se llama solamente al objeto que sirve para el conocimiento de un hecho, sino al conocimiento mismo suministrado por tal objeto, y ello se usa para designar: a) los distintos medios ofrecidos por las partes o recogidos por el juez en el curso del proceso, y así se habla por ejemplo de prueba testimonial o instrumental. b) La acción de probar y así se dice que al actor corresponde la prueba de su demanda y al demandante la de su defensa; Y c) la convicción producida en el juez por los medios aportados. Por tanto, la comprobación judicial, por los medios que la ley establece, de la verdad de un hecho controvertido del cual depende el derecho que se pretende”.  [2]

Por lo antes mencionado, podemos decir que la prueba son una especie, es decir, algo que cae bajo la acción de los sentidos del juez, o de alguien de algún modo ha de pronunciar un juicio, sirven para pronunciarse una experiencia a propósito de lo cual debe ponerse atención en la labor de esta palabra. Las pruebas son, pues los objetos mediante los que el juez obtiene las experiencias que le sirven para juzgar. [3]

Así mismo, el objeto de la prueba son los hechos controvertidos. Los medios probatorios que no se refieran a los hechos serán declarados improcedentes de plano por el juez (Art. 190 CPC).

No hace falta mayor imaginación para comprender la enorme importancia que la prueba tiene en la vida jurídica; sin ella los derechos subjetivos de una persona, serían frente a las demás personas o al Estado y entidades públicas emanadas de este, simples apariencias, sin solidez y sin eficacia alguna diferente de la que pudiera obtener por propia mano o por espontanea condescendencia de los demás. Por lo tanto, sin la prueba del derecho, estaríamos expuestos a su irreparable violación por los demás, y en el Estado no podría ser su función jurisdiccional para amparar la armonía social y secundariamente restablecer el derecho conculcado.[4]     

La teoría más aceptada es la que radica en  el fin de la prueba,  en llevarle convicción al juez para que pueda decidir con certeza el asunto materia del proceso, en forma independiente de si ese convencimiento se identifica con la verdad, porque es factible que en algunos casos la conclusión del juez, consecuencia del “examen analítico de los hechos y de la apreciación crítica de los elementos de la prueba”, enmarcada dentro de su finalidad, no coincida con la realidad fáctica acontecida. [5]   

1.1)            Naturaleza.

Para justificar la afirmación anterior, queda decir que toda cuestión judicial se apoya, casi siempre en un hecho o serie de hechos, respecto a los cuales existen divergencias entre las partes; lo que hace indispensable realizar una laboriosa investigación y delicadas operaciones dirigidas a establecer con exactitud la existencia de hechos pasados. Esta investigación y determinación exacta de los hechos es lo que constituye la prueba. [6]

Lo anteriormente acotado se entiende, dado que las partes litigantes ofrecen al juez dos versiones diferentes del hecho o serie de hechos sobre que versa el litigio, cada parte relata las cosas a su modo, desde el punto de vista que la favorece, para lo cual enuncia y pone de relieve determinadas circunstancias, avanza interpretaciones, formula hipótesis explicativas y exhibe pruebas tendientes a corroborarlas.

1.2)            Derecho  a probar

El derecho a probar es aquel derecho subjetivo perteneciente al grupo de los llamados derechos fundamentales que tiene todo sujeto de derecho por el solo hecho de serlo, que le permite utilizar dentro de un proceso o procedimiento en el que interviene o participa, conforme a los principios que lo delimitan y le dan contenido, todos los medios probatorios que resulten necesarios para acreditar los hechos que sirven de fundamento a su pretensión o su defensa.   [7]

Así mismo, es considerado subjetivo porque es indispensable una manifestación de voluntad, en ese sentido por parte del sujeto procesal (contenida en la demanda, contestación de ella, o en los escritos que correspondan a los casos de ofrecimiento probatorios extemporáneos). Por tanto el derecho procesal de aportar medios probatorios les corresponde a los litigantes.

En tanto podemos afirmar que el derecho a probar tiene naturaleza compleja, en la medida en que está integrado por una diversidad de componentes: el derecho a ofrecer medios probatorios, derecho a que dichos medios probatorios sean admitidos, el derecho a que se asegure la producción o conservación de la prueba y el derecho a que se valoren adecuada y motivadamente los medios probatorios. [8] Por tanto, el derecho a la defensa en el juicio carecería de todo sentido si las partes no tuviesen derecho a probar los argumentos que forman parte de su defensa. [9]

Existe una diferencia entre la prueba y los medios probatorios, la cual es, que la prueba puede ser concebida estrictamente como razones que conducen al juez adquirir certeza sobre los hechos, y los medios probatorios, en cambio, son los instrumentos que emplean las partes u ordena el magistrado de los que se derivan o generan tales razones. [10]

1.3)            Valoración de la prueba

Por apreciación o valoración de la prueba se entiende el proceso por el cual el juez califica el mérito de cada medio probatorio explicando en la sentencia el grado de convencimiento que ellas le han reportado para resolver la causa.   [11] 

Así mismo, la valoración de la prueba significa la operación mental cuyo propósito es percibir el valor de convicción que pueda extraerse de su contenido. Naturalmente dicha valoración le compete al juez que conoce del proceso. Representa el punto culminante de la actividad probatoria en el que se advertirá si el conjunto de medios probatorios cumplen con su finalidad procesal de formar convicción en el juzgador.   [12]

El sistema de la libre valoración, conocido también como el de la apreciación razonada, implica la libertad del juez para formarse convicción del propio análisis que efectúe de las pruebas existentes, sin embargo, su razonamiento no puede dejar de lado las reglas de la lógica jurídica ni las llamadas máximas de las experiencias.

1.4)            La carga de la prueba

La carga procesal es el deber que tienen las partes de ejecutar ciertos actos procesales para obtener los beneficios o evitar los perjuicios que de tales actos se derivan. No es una obligación, por consiguiente no genera derechos correctivos. [13]  La carga de la prueba significa el deber que tienen las partes de probar los hechos afirmados por ellas, con la finalidad de obtener el beneficio de acreditar  tales hechos y que se ampare el derecho que pretenden. [14]

El Código Procesal Civil se refiere a la prueba en el artículo 196°, en atención a esta norma, la carga de la prueba corresponde tanto al demandante como al demandado. La regulación es similar a la contenida en el artículo 337 del mismo cuerpo normativo, que dispone que las partes deben probar los hechos que aleguen excepto aquellos que se presumen conforme a ley.

El artículo  194° del Código Procesal Civil dispone que cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el juez, en decisión motivada  e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes.   

Por lo antes mencionado, el juez, en tanto sujeto principal de la relación jurídica procesal y del proceso, le corresponde decretar oficiosamente toda clase de pruebas que estime convenientes para el esclarecimiento de los hechos que interesen al proceso.

1.5)            Clases de medios probatorios

El código procesal civil clasifica a los medios probatorios en típicos y atípicos. Son típicos los enumerados en el artículo 192°: la declaración de parte, la declaración de testigos, los documentos, la pericia, y la inspección judicial. Según el artículo 193°, los medios probatorios atípicos son aquellos no provistos en el artículo 192 y están constituidos por auxilios técnicos o científicos que permitan lograr la finalidad de los medios probatorios, los que actúan y apreciaran por analogía con los medios típicos y con arreglo a lo que el juez disponga.[15]  

1.6)            Principios

a)      Principio de contradicción. En virtud del cual las partes tienen derecho a conocer y controvertir las pruebas, así como a intervenir en su formación, tanto las que sean producidas o incorporadas al proceso. La tacha o las oposiciones constituye uno de los mecanismos para ese control, el mismo que es una posibilidad que tiene el sindicado o demandado de pronunciarse sobre el valor, el contenido y los elementos internos y externos del material recaudado y ofrecido por el actor como prueba y con base en ello sustentar la argumentación de la defensa. [16]

b)     Principio de concentración. Se hace referencia a la posibilidad de ofrecer la máxima actividad probatoria en el primer acto postulatorio que realicen las partes, sea con la demanda o con la contestación de esta, ella se agota en el ofrecimiento, sino que implica que durante la fase de la actuación probatoria, la práctica de pruebas y el debate deberán realizarse de manera continua, a través de un acto público, oral, sujeto al contradictorio y concentrado, buscando obtener el adecuado ejercicio del derecho de defensa a lo largo del proceso. Este principio tiene como fin evitar dilaciones injustificadas del proceso, haciéndolo más expedito y ágil, con el objeto de alcanzar un alto grado de continuidad, permitiéndole al juzgador, a la hora de tomar una decisión, tener una idea global de la argumentación presentada durante el debate probatorio. [17]

c)      Principio de Inmediación. Implica que debe haber una presencia e identidad física del juzgador, pues como dijimos debe ser él quien conozca personalmente el material probatorio recolectado y ofrecido. Otro funcionario judicial, no puede llevar a cabo las respectivas diligencias trasmitiéndole luego al juez, mediante un acta, lo que ellos han observado. Como el juez es quien toma la decisión, debe formarse  su propia visión acerca de los hechos materia del proceso y obtener la convicción necesaria para un pronunciamiento justo. El inciso 4 del artículo 139 de la constitución política consagra “la publicidad de los procesos, salvo disposición contraria a la ley”. Es un derecho que tiene toda persona a que se le garantice la transferencia en la administración de justicia, pues el conocimiento que tenga la comunidad de las actuaciones que se surtan en el proceso sirve para controlar los abusos del poder que se lleguen a presentar y para exigir a las partes una mayor lealtad. En consecuencia, el debate probatorio debe ser abierto y permitir la participación de la sociedad, como espectadora, siempre y cuando esta no interfiera en el normal desarrollo del proceso y no afecte la seguridad nacional.[18]             

LOS MEDIOS INPUGNATORIOS

En un sentido amplio, los medios de impugnación pueden conceptuarse como los instrumentos legales puestos a disposición de las partes o destinados a atacar una resolución dictada sobre la dirección del proceso o sobre el objeto del mismo, para que sea declarada su nulidad, o sea anulada, o sea reformado su contenido. [19]

Podemos definir este instituto procesal como el instrumento que la ley concede a las partes o a terceros legitimados para que soliciten al juez que, él mismo u otro de jerarquía superior, realicen un nuevo examen de un acto procesal o de todo el proceso, a fin de que se anule o revoque éste, total o parcialmente. [20]

El artículo 355° del Código procesal civil define los medios impugnatorios como aquellos qué sirven para que las partes o los terceros legitimados soliciten que se anule o revoque, total o parcialmente, un acto procesal presuntamente afectado por vicio o por error. [21]

En el proceso, los medios impugnatorios son correctivos que se invocan para eliminar vicios e irregularidades de los actos procesales, a fin de perfeccionar la búsqueda de la justicia. Estos medios no surgen por la voluntad del juez, sino por la obra exclusiva de las partes, en ejercicio del principio dispositivo que acompaña al proceso civil, a tal punto que las partes pueden convenir la renuncia a la impugnación. No solo busca reclamar contra los vicios del proceso sino una mejor manera de lograr la correcta aplicación del Derecho, Para lograr la definitiva paz.  [22]

Clases de Medios de Impugnatorios.

Los medios impugnatorios se clasifican en remedios y recursos. Los remedios son aquellos a través de los cuales la parte o el tercero legitimado pide se examine todo un proceso a través de uno nuevo o, por lo menos el pedido de reexamen está referido a un acto procesal. Los recursos, a diferencia de los remedios, se utilizan como exclusividad para atacar a los actos procesales contenidos en las resoluciones. Se trata de los medios impugnatorios por excelencia.   [23]

El cumplimiento de las formas y en especial el de los fines, origina la actividad impugnativa para corregir esos errores o defectos. En el campo del proceso, se puede ejercitar la actividad de impugnación a través de la vía recursiva, de los remedios y por una pretensión autónoma de nulidad. Los remedios están destinados para atacar toda suerte de actos procesales, salvo aquellos que estén contenidos en resoluciones. No ataca una resolución sino un acto procesal, la notificación. En cambio, los recursos, a diferencia de los recursos, a diferencia de los remedios se utilizan con exclusividad para atacar a los actos procesales contenidos en las resoluciones. Los recursos son actos procesales de la parte que se estima agraviada por una resolución del juez, por lo que acude al mismo o a otro superior, pidiendo que revoque o anule, el o los actos gravosos, siguiendo un procedimiento para ello.

a)      Reposición.

El recurso de reposición o llamado también de revocatoria es un medio de impugnación que busca obtener del mismo órgano e instancia que dictó la resolución, la subsanación de los agravios que aquella pudo haber inferido. El juez tiene la facultad de ordenar la reposición porque dichas providencias no pasan en autoridad de cosa juzgada, lo que haya operado la preclusión, esto es, no haga volver hacia atrás el proceso.

El recurso de reposición tiene como finalidad cuestionar los errores o vicios contenidos únicamente en los decretos, es decir, resoluciones de mero trámite que impulsan el proceso. Lo que el Código Procesal Civil busca es que aquellas decisiones de escasa trascendencia sean revisadas en forma expeditiva y sin mayor trámite, en virtud de los principios de economía y celeridad procesal.[24]   

La competencia para conocer del recurso de reposición corresponde al mismo órgano judicial que dictó la resolución impugnada. Lo fundamental en este tipo de recursos es que la revocatoria se obtenga en la misma instancia donde la resolución fue emitida, al margen que la revocatoria provenga de un juez o de un colegiado.

Este recurso solo opera contra decretos, esto es, resoluciones condenatorias, de menor trascendencia, que solo tienen al desarrollo del proceso y son de simple trámite, como señala la primera parte del artículo 121 del CPC; ello justifica que la reposición este excluida de un trámite complejo y la intervención del órganos judiciales superiores en grado al que dicto la decisión impugnada, tal como veremos en el artículo 363 del CPC. 

b)     La Apelación  

Hinostroza Minguez, citando a Rocco, refiere que la apelación es “la facultad de obtener del órgano jurisdiccional inmediatamente superior, el nuevo examen de una controversia que ha sido objeto de una sentencia de un órgano jurisdiccional inferior. [25]

La apelación es, pues aquel recurso ordinario y vertical o de alzada formulado por quien se considera agraviado con una resolución judicial (auto o sentencia) que adolece de vicio o de error, y encaminado a lograr que el órgano jurisdiccional superior en grado al que la emitió la revise y proceda a anularla o revocarla, ya sea total o parcialmente, dictando otra en su lugar u ordenando al juez a quo que expida una nueva resolución de acuerdo a los considerandos de la decisión emanada del órgano revisor.[26]

El recurso de apelación tiene como objeto que el órgano jurisdiccional examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolución que le produzca agravio, con el propósito de que sea anulada o revocada. Total o parcialmente. (Art 364° del C.P.C). Procede contra las sentencias, excepto las impugnables con recurso d casación y las excluidas por convenio de partes; Contra los autos, excepto los que expiden en la tramitación de una articulación, y los que el código procesal excluya; Y en los casos expresamente establecidos en el Código Procesal Civil, (Art 365 C.P.C). Se interpone ante el juez que expidió la resolución impugnada (Art 367° C.P.C).[27]

c)      La Casación

El recurso de casación tiene  por fines esenciales: la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional por la corte suprema de Justicia (Art. 384° C.P.C).  Este recurso procede contra: sentencias expedidas en revisión por las cortes superiores; Los autos expedidos por las cortes superiores que en revisión ponen fin al proceso; y las resoluciones que la ley señale (Art. 385 C.P.C).[28]

Este  recurso es extraordinario porque surge como último remedio agotada la impugnación ordinaria y solo permite controlar los errores de derecho en la actividad procesal y en el enjuiciamiento de fondo. Para su interposición se exige motivos determinados, formalidades especiales y no el simple agravio; además opera restrictamente, sobre determinadas resoluciones que detalla el artículo 385 del CPC.[29]

Una de las características de la casación es su carácter limitado, esto es, que no es viable contra todas las resoluciones judiciales, sino contra aquellas que el ordenamiento jurídico precise. En este sentido, el artículo 385 del CPC, recoge la idea general que la casación procede contra sentencias definitivas y las interlocutoras en apelación que pongan fin al proceso.

Como apreciamos, cuando la impugnación se refiere a las sentencias definitivas, estas deben haber sido expedidas en revisión por las cortes superiores y no por los otros órganos como los juzgados de primera instancia.

La Queja

El recurso de queja tiene por objeto el reexamen de la resolución que declara inadmisible o improcedente un recurso de apelación o de casación. También procede contra la resolución que concede la apelación en efecto distinta al solicitado (Art. 401° C.P.C). Se interpone ante el superior que denegó la apelación o la concedió en efecto  distinto al pedido, o ante la corte de casación en el caso respectivo (Art 403° C.P.C)[30]

El recurso de queja opera con sistemas de instancia plural. Es un recurso ordinario concedido al litigante que ha deducido apelación o casación y se agravia por la denegación de estos. A diferencia de la apelación que se otorga para reparar el error in iudicando o in procedendo, la queja busca reparar el error respecto de la inadmisibilidad de una apelación, esto es, busca obtener la apelación denegada.  Se trata de un recurso muy especial puesto que es un medio para obtener la concesión por el superior, de otro recurso.

Otro supuesto que regula la norma para la queja es cuando se concede apelación en efecto distinto al solicitado, por citar, se concede apelación si efecto suspensivo. 

Como se mencionó en líneas anteriores, la queja opera ante la denegatoria del recurso de apelación o de casación; sin embargo, debemos señalar a pesar que nuestro código no lo regula, también procede la queja a manera de súplica al superior contra el inferior  jerárquico por retardo. 

Esta versión de queja tiene por fin reclamar contra el juzgador por la demora en hacer justicia, concretamente en dictar resolución violando los plazos que todas las leyes conceden con ese fin.

La Consulta.

La consulta es el medio establecido por la ley para permitir que en determinados casos las resoluciones judiciales sean revisadas por el superior, no obstante que contra ellas no se ha interpuesto recurso impugnatorio. La consulta solo procede contra las siguientes resoluciones de primera instancia que no son apeladas: La que declara la interdicción y el nombramiento del tutor o curador; La decisión final recaída en proceso donde la parte perdedora estuvo representada por un curador procesal; aquella en la que el juez prefiere la norma constitucional a una legal ordinaria; y las demás que señala la ley (Art. 408° C.P.C).

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[1] HINOSTROSA MINGUEZ, Alberto. “La prueba en el proceso civil. Doctrina y jurisprudencia”. Gaceta Jurídica. 3 Edición. 2002. Lima-Perú.   

[2] RODRIGUEZ DOMINGUEZ, Elvito. “Manual de Derecho Procesal”. GRIJLEY. 4°edición. 2000. Lima-Perú.

[3] CARNELUTTI, Francesco. “Teoría General Del Derecho” ARA Editores. 1° edición. 2006. Lima-Perú. 

[4] DAVIS ECHEANDÍA, Hernando. “Teoría General de la Prueba”. TEMIS. 5° edición. 2002. Bogotá                               

[5] TIRADO HERNANDEZ, Jorge. “Curso de Pruebas Judiciales”. Editorial LTDA. 1° edición. Bogota.2006. 

[6] DELLEPIANE, Antonio. “Nueva Teoría de la Prueba”. Bogotá, editorial TEMIS, 9° edición. 2007.

[7] [7] HINOSTROSA MINGUEZ, Alberto. “La prueba en el proceso civil. Doctrina y jurisprudencia”. Gaceta Jurídica. 3 Edición. 2002. Lima-Perú. pp 18. 

[8] DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA. N°83. 2003

[9] HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. “La prueba en el proceso civil” 3° edición, 2002,  Dialogo con la jurisprudencia. Gaceta jurídica.

[10] HINOSTROSA MINGUEZ, Alberto. “La prueba en el proceso civil. Doctrina y jurisprudencia”. Gaceta Jurídica. 3 Edición. 2002. Lima-Perú. pp 18. 

[11] LEDESMA NARVÁES Marianela. “Comentarios al código procesal civil”. Tomo 1. GACETA JURÍDICA.2008. Lima-Perú.

[12] HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. “La prueba en el proceso civil”. GACETA JURIDICA. 3°edición.2002. Lima-Perú.

[13] RODRIGUEZ DOMINGUEZ, Elvito. “Manual de Derecho Procesal”. GRIJLEY. 4°edición. 2000. Lima-Perú.

[14]  RODRIGUEZ DOMINGUEZ, Elvito. “Manual de Derecho Procesal”. GRIJLEY. 4°edición. 2000. Lima-Perú.

[15] RODRIGUEZ DOMINGUEZ, Elvito. “Manual de Derecho Procesal”. GRIJLEY. 4°edición. 2000. Lima-Perú.

[16] LEDESMA NARVÁES Marianela. “Comentarios al código procesal civil”. Tomo 1. GACETA JURÍDICA.2008. Lima-Perú.

[17] LEDESMA NARVÁES Marianela. “Comentarios al código procesal civil”. Tomo 1. GACETA JURÍDICA.2008. Lima-Perú.

[18] LEDESMA NARVÁES Marianela. “Comentarios al código procesal civil”. Tomo 1. GACETA JURÍDICA.2008. Lima-Perú.

[19] ORTELLS RAMOS, Manuel. “Derecho procesal civil”. THOMSON. 8° edición. 2008. Pamplona-España.

[20] MONROY GÁLVEZ, Juan. “La formación del Proceso Civil Peruano”. PALESTRA. 2° edición. 2004. Lima-Perú.

[21] RODRIGUEZ DOMINGUEZ, Elvito. “Manual de Derecho Procesal”. GRIJLEY. 4°edición. 2000. Lima-Perú.

[22] LEDESMA NARVÁES Marianela. “Comentarios al código Procesal Civil”. Tomo 1. GACETA JURÍDICA.2008. Lima-Perú.

[23] MONROY GÁLVEZ, Juan. “La Formación Del Proceso Civil Peruano”. PALESTRA. 2° edición. 2004. Lima-Perú.

[24] TÁVARA CÓRDOVA, Francisco. “Los Recursos Procesales Civiles”. GACETA JURIDICA. 2009. Lima-Perú.

[25] HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. “El Recurso De Apelación”. GACETA JURIDICA. 2008. Lima-Perú.

[26] HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. “El Recurso De Apelación”. GACETA JURIDICA. 2008. Lima-Perú.

[27] RODRIGUEZ DOMINGUEZ, Elvito. “Manual de Derecho Procesal”. GRIJLEY. 4°edición. 2000. Lima-Perú.

[28] RODRIGUEZ DOMINGUEZ, Elvito. “Manual de Derecho Procesal”. GRIJLEY. 4°edición. 2000. Lima-Perú.

[29] LEDESMA NARVÁES, Marianela. “Comentarios al código procesal civil”. Tomo 1. GACETA JURÍDICA.2008. Lima-Perú.

[30]RODRIGUEZ DOMINGUEZ, Elvito. “Manual de Derecho Procesal”. GRIJLEY. 4°edición. 2000. Lima-Perú. 

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[1] Reale, Miguel, “introducción al derecho”; ediciones Pirámide, S.A. (1989) cap. 14 Pág. 139

[2] Giorgio del Vecchio,  Los principios generales del Derecho en el sistema Vigente

[3] Op-cit , Reale, Miguel, pag  141

[4] Op-cit , Reale, Miguel, pag 143

[5] Op-cit , Reale, Miguel, pag 145