. LOS TIPOS DEL ERROR

En el Derecho penal puede distinguirse entre cuatro tipos de error según el objeto jurídicamente relevante al cual se refieren: el error de upo, el error de prohibición, el error sobre circunstancias justificantes y el error sobre circunstancias excluyentes de la culpabilidad.

Se presenta un error de tipo cuando el autor se equivoca sobre una circunstancia que sea necesaria para completar el tipo legal. Así, el tipo de homicidio exige que se mate dolosamente a una persona. Cuando el autor, en el campo, mata a balazos a una persona que no reconoce como persona, sino que ha tenido por un espantapájaros, entonces se encuentra en un error de tipo. O, para dar un segundo ejemplo: el tipo de hurto presupone la sustracción de una cosa ajena. Una cosa es ajena cuando se encuentra en propiedad (o copropie­dad) de otro. Cuando el autor, al sustraer una cosa ajena, cree que ella le pertenece (o sea que sería de su propiedad), cae nuevamente en un error de tipo.

Por el contrarío se da un error de prohibición cuando el autor, al conocer todas las circunstancias que completan en su totalidad el tipo legal, no extrae sin embargo de ellas la conclusión referida a una pro­hibición legal sino cree que su conducta está permitida. P. ej. Alguien -abe que comete un aborto pero cree que esto no estaría prohibido. O: en Alemania son punibles los juegos de azar sin una autorización de b autoridad; luego, actúa bajo un error de prohibición quien organiza tal juego de azar sin tener autorización creyendo que ella no sería necesaria.

La tercera representación errónea posible es el error sobre constancias justificantes. El caso más importante en la práctica d tipo es la legítima defensa putativa, es decir la suposición errónea hechos que justificarían una conducta emprendida como legítima defensa. Así, en el caso de aquél que derriba a otro a golpes porque  éste saca repentinamente una pistola; pero el primero comete lesión corporal porque cree erróneamente que el otro estaba a ¡ de dispararle. Si esta representación fuera correcta, los golpes rían justificados por la legítima defensa. Pero también existe un tima defensa putativa cuando alguien para defenderse de un 2 considera necesario realizar un tipo, cuando en realidad esto i necesario: p. ej. Alguien se anticipa con un disparo a otro que i dispararle, pero no reconoce que hubiera podido quitarle sin problemas la pistola de la mano y repeler así el ataque sin dañar al atacante

Finalmente, un segundo tipo de error es el error sobre circunstancias exculpantes. Un estado de necesidad exculparte se presenta. Por ejemplo. Cuando alguien se salva de un peligro grave a costa de o un tercero que no participa en los hechos. Así, si alguien, en el rodado, atropella a un peatón porque solamente de esa mane de escapar a un accidente grave. No es conforme a ley dañar p motivo a un tercero no participante de los hechos, pero el legislador  alemán exculpa esta conducta considerando el súper poderoso instinto de autoprotección del ser humano. En el supuesto de que  aquel atropello al peatón solamente se haya imaginado un peligro contra, tenemos un error sobre circunstancias exculpantes.

En lo que sigue explicaré los cuatro tipos de error uno tras otro

II      EL ERROR DE TIPO

1,     Los efectos del error de tipo

El error de tipo excluye en cualquier caso el dolo. Pero  subsistente una punición por un hecho culposo bajo dos requisitos primero, que la comisión culposa del delito correspondiente sea punible y, segundo, que el error haya sido vencible. Entonces, si en mi ejemplo inicial el tirador, con una suficiente atención, hubiera podido reconocer que el objeto de su práctica de disparo no era un espantapájaros sino una persona humana, tiene que ser penado por homicidio culposo. En cambio, en mi segundo ejemplo, en el cual el autor sustrae una cosa ajena que considera erróneamente como propia, tiene que producirse una absolución, pues el hurto culposo no está sometido a pena.

2,     El error de tipo en los elementos descriptivos y normativos

Es importante saber que el conocimiento de las circunstancias del hecho, conocimiento que al faltar excluye el dolo, es diferente según el tipo de la circunstancia del hecho. Se hacen diferencias en-ore elementos descriptivos y normativos del tipo. Un elemento es «des­criptivo» cuando uno puede percibir sensorialmente, es decir, ver y tocar el objeto que designa. En este sentido, el concepto «ser huma-. al cual se refieren los tipos de homicidio, es un elemento descriptivo. Por el contrario, hablamos de un elemento «normativo» cuando solamente existe en el ámbito de las representaciones valorativas y, por ello, Solamente puede ser comprendido espiritualmente. Así ocurre el concepto de la ajenidad en mi segundo ejemplo inicial. El que a cosa esté en propiedad de otro no puede verse, sino solamente entenderse espiritualmente conociendo los contextos jurídicos.

Esto significa lo siguiente para la teoría del error: en los elementos descriptivos se presenta un error de tipo excluyente del dolo cuan-falte o sea errónea la percepción sensorial. En mi ejemplo con el espantapájaros el autor no ha visto que dispara a un ser humano y por ello ha actuado sin dolo. Por el contrario, en los elementos normativos dado un error de tipo cuando al autor le falta el entendimiento espiritual necesario para comprenderlos. Entonces, el autor actúa también sin dolo cuando, si bien ha reconocido de manera plenamente correcta,  en sus elementos externos, la cosa ajena que está sustrayendo pero considerándola como propia debido a ideas jurídicas erróneas. De ello resulta que un error de tipo no es necesariamente un error  sobre hechos. Este error también puede consistir -en caso de elementos normativos- en un error de derecho.

     Muchos elementos no son claramente descriptivos o normativos,              constituyen una mezcla de elementos descriptivos y normativos.

Así ocurre p. ej. Con el concepto de «documento» que juega un papel en muchos tipos penales. Los signos escritos y el papel, en los que con­siste mayormente tal documento, son elementos descriptivos, percep­tibles sensorialmente. En cambio, la determinación de hechos jurídi­camente relevantes para la prueba, que es un elemento indispensable de todo documento, es un elemento normativo, solamente entendible de manera espiritual. Cuando alguien destruye un documento que no le pertenece -lo cual es punible según el derecho alemán-, o bien se presenta un error de tipo excluyente del dolo cuando el autor no haya reconocido que ha destruido el documento en cuestión (en tal caso, no ha percibido los elementos descriptivos del documento), o bien puede faltar el dolo porque el autor no ha entendido que el papel escrito que ha visto tiene un valor probatorio en el tráfico jurídico. En este último caso se trata de un error de tipo que atañe a los elementos normativos del concepto de documento y que excluye el dolo, y con ello la punibilidad.

3.      El error de subsunción no es un error de tipo

Un problema especial resulta de saber qué tan lejos debe ir el conocimiento de la importancia referido a las circunstancias particula­res del hecho, a fin de que todavía pueda considerarse dolosa su reali­zación. Esto también quiero explicarlo tomando como ejemplo el deli­to documental. En Alemania se acostumbra en algunos restaurantes que el mozo marque la cantidad de bebidas consumidas haciendo una raya en el posavasos de cartón de las bebidas. Según la jurisprudencia alemana tal raya es un documento pues se corresponde con la defini­ción usual de documento como una declaración incorporada de ideas que pruebe algo jurídicamente relevante (o sea el número de bebidas consumidas) y permita reconocer, según las circunstancias, a su emitente. Luego, cuando alguien, para ahorrar dinero, borra alguna de esas rayas, esto, además de estafa, es una destrucción de documen­tos y, en vista a la totalidad de las rayas que constituyen un «documento total», también una falsificación documental. Ahora bien, ¿se encuen­tra el autor en un error de tipo excluyente del dolo cuando arguye que no había entendido el significado de la raya como documento? P. ej. dice que había creído que un documento tendría que consistir en

Palabras y contener una firma. Si se viera en ello un error de tipo, el autor podría no ser condenado por un delito documental, pues la ley no conoce una comisión culposa de este delito.

No obstante, iría demasiado lejos si, en caso de elementos nor­mativos, se exigiera una exacta subsunción, o sea una correcta repre­sentación de todos los elementos conceptuales del documento para el conocimiento del significado que fundamenta el dolo. En tal caso, para actuar dolosamente el autor tendría que haber definido correctamen­te el concepto de documento. Dado que esto solamente podrían ha­cerlo, a lo sumo, penalistas, el ciudadano normal apenas podría come­ter un delito documental debido a su insuficiente comprensión de los presupuestos conceptuales de la definición de documento. Por ello, para el conocimiento de la importancia que fundamenta el dolo del tipo debe ser suficiente que el autor haya captado correctamente el contenido social de sentido de un elemento del tipo. Esto significa para nuestro ejemplo: cuando el autor sepa que las rayas en el posavasos han sido colocadas allí por el mozo para marcar el número de bebidas consumidas con la finalidad de prueba en el círculo jurídico, sabe todo lo que ha llevado a que la raya sea considerada como «documento» por el Derecho. Si él mismo no ha subsumido este «signo de prueba» bajo el concepto de documento, esto es un simple error de subsunción y no un error de tipo. Entonces, el autor actúa dolosamente y, pese a su error sobre el alcance del concepto de documento, debe ser penado por falsificación documental.

Semejantes errores de subsunción no solamente se presentan, como en nuestro ejemplo, en caso de elementos normativos del tipo, sino también pueden afectar el alcance de elementos descriptivos. Así, el derecho alemán trata como cosas a los animales ajenos bajo el punto de vista de la protección de la propiedad. Luego, quien lesiona dolosamente al caballo de su vecino, es penado por daños. Ahora bien, ¿puede el autor en tales casos invocar un error de tipo excluyen te del dolo haciendo valer que no ha visto el caballo como cosa, sino que entendía como cosas solamente a objetos inanimados? Para ello puede incluso apoyarse en un extendido uso idiomático. Pese a todo debe penársele por daños dolosos, pues el legislador quería abarcar con su disposición penal todo tipo de lesiones a la propiedad ajena. Y tal lesión también se presenta cuando se dañan animales. Si el autor sabe que ha dañado una propiedad ajena también sabe, en su esfera de profano, todo lo que ha motivado al legislador a tratar a los animales como objetos en caso de su lesión. Nuevamente, una interpretación incorrecta del concepto de cosa solamente es un error de subsunción irrelevante para el dolo.

4.      ¿Qué tan clara debe ser la representación de cada una de las circunstancias del hecho?

También plantea algunas dificultades la cuestión de cuan clara­mente debe haberse representado el autor cada una de las circunstan­cias fácticas al cometer el hecho. En los elementos descriptivos se ten­drá que exigir una representación actual en el momento del hecho. Piénsese en el caso de que alguien hubiera dicho una media hora antes al tirador de nuestro ejemplo inicial que en el campo se encontraría una persona, pero que el autor había olvidado esta información al momento de disparar y creído que lo hacía contra un espantapájaros. Aquí se presenta un error de tipo excluyente del dolo aun cuando el autor habría podido actualizar su conocimiento latente con la suficiente reflexión. Pero naturalmente debe ser penado por homicidio culposo. Algo correspondiente rige para los conceptos de cantidad y medida. Así, según el derecho alemán son punibles las acciones sexuales con­tra niños menores de catorce años. Cuando el autor de tal delito, al cometer el hecho, considera mayor a la víctima, esto es un error de tipo excluyente del dolo incluso cuando alguien le había comunicado anteriormente en algún momento cuál era la verdadera edad de aqué­lla, aunque ya no lo recordaba en el momento de los hechos. Incluso si no se hubiera hecho ninguna representación sobre la edad, le falta aún el conocimiento de la circunstancia fáctica pertinente.

Por otro lado existen contenidos de la consciencia que no nece­sitan ser pensados de manera actual, pero que tienen fuerza determi­nante de la acción y por ello tienen que ser imputados al conocimiento del autor. Cuando alguien hurta cosas en una tienda, al hacer la sustracción normalmente no reflexionará sobre si esas cosas se encuentran bajo una propiedad ajena. No obstante, lo sabe en todo momento ello es el presupuesto sobreentendido de su forma de conducta se habla aquí de una «coconsciencia», la cual bastaría para el cono-o de una circunstancia del hecho, y con ello también para el d correspondiente vale para el «conocimiento concomitante permanente», el cual juega especialmente un papel cuando las cuali-dades profesionales son presupuesto del cumplimiento del tipo. Así, médicos y abogados se hacen punibles cuando revelan secretos pacientes o clientes violando su deber de reserva. En el mo­mento de la comisión de los hechos, normalmente no van a reflexionar en el sentido de un actual «pensar en ello», sobre su profesión. De cualquier modo ellos saben que actúan como médicos o abogados, y  ello es suficiente para el dolo en relación con estos elementos.

5.   error de tipo y las dudas

Qué pasa con el dolo cuando el autor duda de la existencia de  una circunstancia fáctica? Quiero aclarar esto empleando ejemplos ya >s. ¿Se presenta un error de upo cuando el autor no tiene sobre si el objeto al cual dispara es una persona o un espanta-¿o cuando duda de si la muchacha con la cual practica relacione sexuales tiene trece, catorce o quince años de edad? Si partimos de que en ambos casos el tipo se ha completado objetivamente, o e ha matado a disparos a una persona humana o se ha abusa de una niña, la pregunta sobre la existencia de un error de tipo es con el problema de la delimitación entre dolo eventual y culpa consiente. La delimitación es polémica pero la mayoría la traza mente admitiendo un dolo eventual (y con ello negando un tipo) cuando el autor ha calculado seriamente con la posibilidad de realizar el tipo y pese a todo continúa actuando.

Para nuestros dos ejemplos esto significa lo siguiente: aun cuando el autor haya visto solamente una posibilidad real de que el objeto de sus prácticas de tiro podría ser una persona humana y la muchacha no tendría todavía catorce años, tiene con ello el conocimiento nece­sario de las pertinentes circunstancias del hecho, y no se ha dado un error de  tipo. Tal error recién se produce cuando haya considerado como muy lejana la posibilidad de que podría tratarse de una persona humana o de una muchacha menor de catorce años, y por ello ha confiado – aunque sea imprudente – en que, a través de su conducta no se hará culpable de realizar el tipo.

III.     EL ERROR DE PROHIBICIÓN

1.      Objeto y tipos de error de prohibición

Un error de prohibición se presenta cuando, en el momento de cometer el hecho, al autor le falta la comprensión de cometer un in­justo (como dice el Código penal alemán) o cuando se encuentra en un error «respecto de la ilicitud de la conducta» (como dice el Código penal mejicano para el Distrito Federal). Con ello debe presuponerse que el autor conozca todas las circunstancias del tipo legal, o sea que no se encuentre en un error de tipo. Ciertamente, el error de tipo lleva también mayormente a un error de prohibición al creer el autor, debido a su error sobre los hechos, actuar de conformidad con el de­recho. Pero la regulación sobre el error de tipo que excluye el dolo es más favorable para el autor que la del error de prohibición, la cual por regla general solamente permite una atenuación de la pena del tipo doloso. Por ello la regulación del error de tipo es anterior, de manera que para el error de prohibición solamente quedan aquellos casos en los cuales el autor se equivoca únicamente sobre la permisibilidad o el carácter prohibido de su conducta.

Es objeto del error de prohibición únicamente la antijuricidad de la propia conducta, o sea el atentado contra una prohibición legal (o en caso de delitos de omisión: un mandato legal). Luego, cuando el autor desconoce la prohibición legal, pero considera que su in­fracción no sería punible sino solamente cuenta con consecuencias civiles o de Derecho público, no se encuentra en un error de prohi­bición y no obtiene la atenuación de pena prevista para éste. Esto descansa sobre el pensamiento de que ya el solo conocimiento de lo prohibido o mandado tiene que ser suficiente para mover al ciuda­dano a comportarse de acuerdo con la ley. Las falsas representacio­nes sobre las consecuencias jurídicas de una violación legal no son recompensadas.

Por el contrarío, la consciencia del injusto está referida al tipo y por ello es «partible». Esto quiere decir: cuando el autor atenta simul­táneamente contra varias prohibiciones penales puede tener pleno conocimiento de la prohibición respecto a una de ellas, y actuar bajo un error de prohibición invencible respecto de la otra. Supongamos que fuera punible vender en el extranjero objetos de arte azteca. Cuan­do alguien guarda para otro un objeto de esos y abusa de esta posición para venderlos en el extranjero ha atentado contra dos disposiciones penales: el tipo de apropiación indebida y también la disposición que prohibe la venta en el extranjero. Entonces, es posible que haya teni­do pleno conocimiento de la prohibición respecto de la apropiación indebida, pero que no haya conocido la prohibición de enajenar en el extranjero. Si este error hubiera sido invencible, lo cual depende na­turalmente de las circunstancias, solamente podría ser penado por apropiación indebida.

Existen distintas formas de error de prohibición de las cuales el Código penal para el Distrito Federal menciona las dos más importan­tes. El caso más claro es aquél en el que el autor no conoce para nada la prohibición o el mandato o sea el tipo legal. Este caso ya lo he expli­cado usando ejemplos. En el núcleo del Derecho penal, o sea en los tipos básicos, este caso es raro. Y es que naturalmente todos saben que está prohibido matar a otra persona humana, lesionarla, hurtarle sus bienes, etc. Pero en los países altamente industrializados de hoy en día existen numerosos campos especializados cuyas regulaciones se encuen­tran aseguradas por disposiciones penales. Estas disposiciones son tan numerosas que ni siquiera un jurista puede tener todas ellas en la ca­beza. Aquí hay entonces un campo fértil para errores de prohibición. L a forma especial del error de prohibición es el error sobre el alcance de tipo. Este error también es ligeramente posible en el núcleo del Derecho penal. Cuando p. ej. Alguien cree que estaría permitido, con fines de trasplante, extraer los órganos de una persona que ha perdido irreversiblemente la consciencia, porque un ser inconsciente para  toda la vida ya no sería una persona, se equivoca sobre el alcance del tipo de homicidio, el cual en realidad también abarca este caso. Esto es un error de prohibición. Igualmente, con facilidad puede uno ser de la opinión de que algo no caería bajo el tipo de estafa, pese a que sí tendría que ser evaluado como estafa. Pueden pensarse similares erro­res de prohibición en todos los tipos básicos.

Una segunda gran posibilidad de errores de prohibición se en­cuentra en la suposición de causas de justificación que no existen o en la sobreextensión de su alcance. P. ej., alguien golpea a hijos ajenos y opina que habría una causa de justificación que permite tales castigos físicos. Pero no existe tal causa de justificación. Por ello se presenta un error de prohibición en la lesión corporal cometida dolosamente. O si al­guien opina que estaría justificado apresar a todos los deudores moro­sos. Si lo hace, practica una detención ilegal bajo error de prohibición pues el ordenamiento jurídico no conoce tal causa de justificación. Es todavía más frecuente una sobre extensión de causas de justificación reconocidas legalmente. Ella ocurre p. ej. Cuando el autor de lesiones corporales cree que la legítima defensa cubriría también las afeccio­nes corporales que van más allá de la medida necesaria para repeler el ataque; o cuando un particular, facultado por la ley para detener al autor de un delito, cree erróneamente que le estaría permitido em­plear armas de fuego para ello. En puridad, cada sobreextensión de las causas de justificación constituye un caso de suposición de una cau­sa de justificación no existente pues no existe una justificación en la forma en que el autor se imagina.

Existen todavía otras formas de error de prohibición pero que son raras y menos importantes. El error sobre la validez forma parte de ellas. Con ello se alude al caso de que el autor, si bien conoce la prohi­bición, considera que es nula; p. ej. porque atenta contra normas cons­titucionales de mayor jerarquía. Si en tales casos conscientemente in­fringe la prohibición, opinando que actúa de conformidad con la ley, se encuentra en un error de prohibición.

Un error de subsunción también puede ser un error de prohibi­ción. Por cierto que en la mayoría de los casos esto no ocurre así. Cuan­do alguien hiere a un caballo ajeno y no subsume erróneamente esta conducta bajo el tipo de daños (comp. II, 3) difícilmente habrá consi­derado esto permitido. Luego, no se encuentra ni en un error de tipo ni en un error de prohibición, sino su error de subsunción es simple­mente irrelevante. Pero también puede ocurrir algo distinto. Así, la jurisprudencia alemana considera como daños cuando alguien quita el aire de las llantas de un automóvil ajeno para hacer que no pueda ser conducido. En este caso, cuando el autor no subsume su conducta bajo el tipo de daños porque cree que para ello sería necesaria una lesión en la sustancia, no se encuentra en un error de tipo sino en un error de subsunción. Yes que la jurisprudencia alemana entiende bajo daños la afección de la capacidad de uso de un objeto, y el autor no ha reconocido su presencia. Pero su error de subsunción puede ser un error de prohibición cuando haya creído que tales «bromas» no esta­rían prohibidas, sino toleradas por el derecho. En el fondo, en ese caso tal error de prohibición es solamente un error sobre el alcance del tipo: el autor desconoce que el tipo de daños no solamente abarca lesiones en la sustancia sino también otras afecciones de la capacidad de uso.

2.      ¿Qué tan claro debe ser el conocimiento de la prohibición?

El autor actúa en error de prohibición cuando al cometer el he­cho, es decir en el momento de la acción, le falta la comprensión del injusto. ¿Pero qué significa esta comprensión del injusto con cuya pre­sencia se excluye desde el principio un error de prohibición? Si el autor, al cometer el hecho, siempre tuviera que pensar en la prohibi­ción, la mayoría de los delincuentes actuarían bajo un error de prohi­bición pues, al ejecutar el hecho, tienen en la cabeza cosas distintas de la prohibición.

Sin embargo, aquí rige lo que ya he dicho sobre la claridad de la

Representación de cada una de las circunstancias del hecho (II, 4)  Es suficiente que el autor sepa de lo prohibido aun cuando no piense en ello en ese momento Se puede conocer con frecuencia tal coconsciencia» por el hecho de que el autor actúa en secreto o toma otraas medidas para no ser descubierto Pues de allí resulta que existe la consciencia de injusto y se efectiviza en la forma de la comisión de los hechos. Por el contrario, no basta para la consciencia del injusto que al autor se le haya anteriormente hecho saber la prohibición pero entre tanto ya la haya olvidado. En ese caso se encuentra en un error de prohibición aun cuando hubiera podido llegar a comprender el injusto a través de la reflexión. Esto puede llevar a la evitabilidad del error de prohibición pero no cambia nada en cuanto a su existencia. A menudo la falta de comprensión del injusto, o sea el error de prohibi­ción, se puede observar por el hecho de que el autor actúa abierta y despreocupadamente.

3.      La problemática político-criminal del tratamiento del error de prohibición

Tanto el derecho mejicano como el alemán parten de que el autor actuante bajo un error de prohibición ha cometido dolosamente un hecho. El error de prohibición lleva a excluir la culpabilidad y con ello a la absolución cuando era invencible. Si el error era vencible, la pena por el delito doloso puede ser atenuada; en el derecho mejicano esta atenuación es obligatoria, en el derecho alemán, facultativa.

Esta regulación no constituye un sobreentendido. En las prime­ras décadas del siglo XX, en la ciencia jurídica alemana predominaba la opinión de que la consciencia de la anti juricidad, junto al conoci­miento de las circunstancias del hecho, sería un elemento esencial autónomo y necesario del dolo (del dolus). Esta concepción es denominada «teoría del dolo» porque según ella el error de prohibi­ción excluiría el dolo. Esta es una regulación mucho más benigna para el autor que la del derecho vigente. Y es que, dado que la comisión culposa no está sometida a pena en la mayoría de los delitos, según esta teoría, todo error de prohibición llevaría a la impunidad. El argu­mento más importante a favor de la teoría del dolo se encuentra en la tesis de que el reproche de ser un infractor doloso de la ley solamente se lo habría merecido aquél que se manifestara conscientemente en contra del derecho. Pero aquél que se encuentra bajo error de prohi­bición no habría negado la obediencia al legislador y, por ello, a lo máximo habría actuado imprudentemente.

Por el contrario, la doctrina en la que se basa el derecho vigente se denomina «teoría de la culpabilidad» porque según ella el error de prohibición no sería significativo para el dolo sino solamente para la culpabilidad, a la cual excluye en casos de invencibilidad y, en los de­más casos, atenúa. Hablan a favor de la teoría de la culpabilidad sobre todo dos argumentos. El primero dice que un reproche de culpabili­dad, sustancialmente mayor frente a la imprudencia basada en el des­conocimiento de los hechos y que justifica una punición por dolo, existe ya cuando el autor conoce todos los hechos y de ello no extrae la con­clusión sobre la prohibición penal. Ciertamente, el actuar conociendo plenamente la prohibición merece una pena incluso mayor; pero ello se toma en cuenta atenuando la pena del error de prohibición. En segundo lugar, habla a favor de la teoría de la culpabilidad la circuns­tancia de que la teoría del dolo coloca el ordenamiento jurídico casi a disposición del autor del delito: éste no tiene que preocuparse del derecho; mientras menos conozca las prohibiciones, más absolución tendrá. Y cuando, como consecuencia de una actitud interna inescrupulosa, considere como permitidas conductas extremadamen­te dañosas socialmente, será premiado por ello con la impunidad (o por lo menos con una reducción al marco penal imprudente). Ponde­rando los argumentos opino que los motivos que hablan a favor de la teoría de la culpabilidad son más atendibles. Entonces, la regulación del derecho vigente merece aprobación.

El error de mandato [Gebotsirrtum] en caso de omisiones

El autor de un delito de omisión no atenta contra una prohibi­ción sino contra un mandato, es decir contra un deber de actuar. Cuan­do no conocía este mandato, no se encuentra en un error de prohibi­ción, sino en un error de mandato. Pero este error de mandato es tratado según las reglas del error de prohibición tal como p. ej. expre­samente declara el Código penal mejicano para el Distrito Federal. Esto significa en la práctica: si el desconocimiento de un mandato era invencible para el autor, se excluyen la culpabilidad y la pena. Si era vencible, el autor será penado por un delito doloso; pero la pena se atenuará.

Debe observarse que un error de mandato invencible ocurre, en los delitos de omisión, con más frecuencia que un correspondiente error de prohibición en delitos de comisión. Así, mientras que en los delitos de comisión se presenta una intervención activa en una esfera jurídica ajena, cuyo carácter prohibido resulta ya evidente a través de la afección de otros, en los delitos de omisión no resulta fácil recono­cer cuándo el particular, bajo el peligro de una punibilidad, es llama­do a actuar. Luego, será más raro que exista un «motivo» para reflexio­nar sobre su deber penal de actuar (comp. n. marg. 30 y ss.).

Se distingue entre delitos de omisión impropios y propios. Los delitos impropios de omisión se penan a partir del correspondiente tipo de comisión cuando el emitente tiene una llamada posición de garante, esto es, cuando recae en él una responsabilidad especial de preservar el bien jurídico tutelado. Así ocurre p. ej. En la relación entre padres e hijos: cuando los primeros omiten dolosamente alimen­tar a su hijo o llevarlo al médico cuando está enfermo, de manera que el hijo muere, se les pena por homicidio doloso omisivo. Al lado de estos delitos de omisión impropia existen también los de omisión pro­pia, los cuales no se corresponden con ningún tipo de comisión y cuya punición proviene de üpos autónomos. Así, en Alemania, existe el tipo de omisión de auxilio, según el cual se sanciona penalmente a aquel que, en casos de accidentes fortuitos, no presta ninguna ayuda. Lue­go, cuando ni el padre ni un transeúnte que casualmente pasa por el lugar de los hechos se preocupan por un niño accidentado, de mane­ra que éste muere como consecuencia del accidente, el padre será penado por un homicidio doloso omisivo, y el traseúnte por omisión de auxilio (este último, por cierto, con una pena mucho más baja).

Ahora bien, la regulación del error de prohibición rige de igual modo para delitos impropios y propios de omisión. Entonces, en mi ejemplo, cuando el padre no ha sabido que es responsable de la vida de su hijo, y cuando tampoco el transeúnte se ha sentido obligado a prestar ayuda, ambos serán penados por un delito doloso de omisión bajo un error vencible de mandato (aunque a partir de diferentes tipos: el padre, mediante el tipo de homicidio, el transeúnte median­te el de omisión de auxilio).

Es importante diferenciar el deber correspondiente de los he­chos de los cuales resulta aquél. Yes que el error sobre los hechos que fundamentan el deber es un error de tipo y excluye el dolo. Luego, cuando el padre no ha reconocido, por falta de atención, que el niño accidentado es su propio hijo, solamente puede ser penado por homi­cidio doloso mediante omisión (y además por omisión dolosa de pres­tar auxilio). Y cuando el transeúnte permanece inactivo porque ni siquiera ha notado el accidente, entonces debe quedar impune. Y es que la omisión culposa de auxilio no es punible.

IV.    El error sobre circunstancias justificantes

Ya al principio he proporcionado ejemplos ilustrativos extraídos del campo del derecho a la legítima defensa. Pero los errores de este tipo pueden presentarse en todas las causas de justificación. Cuando p. ej. Alguien, en el tráfico rodado, conduce demasiado rápido aten­tando contra las disposiciones penales, esto puede estar justificado por el estado de necesidad cuando era el único medio para salvar la vida de un accidentado llevándolo al hospital. Pero cuando al llegar al lu­gar del accidente se descubre que no existe ninguna lesión necesitada de tratamiento, no existe un verdadero estado de necesidad, sino sola­mente uno supuesto (un estado de necesidad putativo), y surge la pregunta sobre las consecuencias de este error en la punibilidad del que quería salvar al otro.

En el Código penal alemán el error sobre circunstancias justificantes no está regulado, pues el legislador no estaba seguro de la solución jurídicamente correcta y quería dejar esto a la jurisprudencia y la ciencia. En consecuencia, en este ámbito discuten muchas y varia­das opiniones de las cuales solamente quiero exponerles con algo más de detalle las dos más importantes, juntamente con sus fundamentos.

En la jurisprudencia y literatura alemanas predomina la llamada «teoría restringida de la culpabilidad», la cual trata el actuar bajo una suposición errónea de circunstancias justificantes de manera análoga al error de tipo, y admite una exclusión del dolo, o sea, eventualmente lleva a la punibilidad por imprudencia. En los ejemplos que he ex­puesto (I; III, 7), esto lleva a la siguiente solución: si alguien derriba a otro para anticiparse erróneamente a un supuesto ataque, se excluye una punición por lesiones dolosas. Pero debe admitirse una lesión cor­poral imprudente cuando el autor pudo haber reconocido que el su­puesto atacante no quería dispararle sino solamente quería mostrarle el arma. También aquél que dispara al atacante creyendo que esto sería necesario para defenderse, no puede ser penado por lesiones u homicidio doloso. Nuevamente entra aquí en consideración solamen­te una punición por un hecho imprudente cuando tuvo que haber sido claro para él que el ataque podía rechazarse de una forma menos dañina. Igualmente en mi tercer ejemplo se descarta una punición por violación dolosa de las disposiciones del tráfico rodado; cuando su infracción imprudente, como ocurre por regla general, no es punible, queda entonces impune el autor que quiere realizar un rescate.

Se denomina a esta doctrina, la «teoría restringida de la culpabi­lidad» porque según ella el error sobre circunstancias justificantes no es tratado -como el error de prohibición- como problema de la culpa­bilidad, sino como una cuestión del dolo del tipo. Es difícil de entender la denominación. Pero dado que ha obtenido carta de ciudadanía en la discusión científica, debería reconocérsela. Objetivamente con­sidero que es correcta la teoría restringida de la culpabilidad, o sea el tratamiento del error sobre circunstancias justificantes, de manera análoga al error de tipo. A favor de esta doctrina hablan dos argumen­tos básicos.

En primer lugar, este error, como el error de tipo, es un error sobre los hechos. El autor no yerra primariamente en cuanto a la pro­hibición, sino no ve la realidad correctamente, no está «al tanto». Por ello, en el error sobre circunstancias justificantes se habla de un «error de tipo permisivo» porque el autor, si bien no se equivoca sobre el tipo en el sentido de «tipo delictivo», sí lo hace en cuanto al «tipo» de una proposición permisiva-p. ej. de la legítima defensa-. Ahora bien, dado que el injusto penal se compone de la realización del tipo delictivo y de la falta de circunstancias justificantes como dos componentes de igual rango, resulta razonable tratar la suposición errónea de circuns­tancias justificantes de igual manera que el desconocimiento de cir­cunstancias que constituyen el tipo delictivo. En ambos casos, el autor se equivoca, en igual medida, sobre los presupuestos del injusto y que­da sometido a una falsa evaluación de la situación. Por ello es razona­ble tratar ambos errores de igual forma como excluyentes del dolo.

En segundo lugar, también debe considerarse como excluyente del dolo la suposición errónea de circunstancias justificantes porque las representaciones del autor sobre lo justo y lo injusto, en tal caso, son plenamente conformes a derecho. Así, cuando, en mi primer ejem­plo, la víctima hubiera estado a punto de disparar al autor, a éste le hubiera estado permitido disparar al primero. Pero no puede ser que se trate como criminal doloso a quien orienta su conducta en ideas plena­mente correctas sobre lo justo y lo injusto. Lo que se puede reprochar al autor, en todo caso, es una falta de atención, un desconocimiento de los hechos. Pero éste es un típico reproche de imprudencia.

Pero a la opinión dominante expuesta se opone en Alemania otra concepción científica que se conoce como «teoría estricta de la culpabilidad». Ella lleva este nombre porque trata el error sobre cir­cunstancias justificantes como un error de prohibición y, con ello, como un problema de la culpabilidad. Por sus resultados finales esto significa: quien derriba a otro opinando erróneamente que éste estaría a punto de dispararle, habría cometido una lesión corporal dolosa. Su falsa representación de los hechos no excluiría el dolo, sino solamente sería un error de prohibición. Este error lleva, en caso de invencibilidad, a la exclusión de la culpabilidad y a la impunidad. Pero si el error era vencible, al autor se le penará por una lesión corporal dolosa, cuya pena de dolo puede, por cierto, ser atenuada. También en mis demás ejemplos del error sobre la exigibilidad de la defensa o de la salvación de una vida humana, la teoría estricta de la culpabilidad solamente admite un error de prohibición y, en caso de su sensibilidad, pena al autor por un hecho doloso. La teoría estricta de la culpabilidad invoca tres argumentos para oponerse a la opinión dominante.

El primero se basa en la opinión defendida por la llamada teoría final de la acción, según la cual el dolo, ontológicamente, sólo puede consistir en la dirección del curso causal hacia un objetivo determina­do. Cuando el autor -para aclarar esto usando solamente mi primer ejemplo- conociendo y queriendo derriba a golpes al supuesto agre­sor, ha dirigido el curso causal de igual forma como correspondía a su objetivo, y esta circunstancia por sí sola fundamenta el dolo. Todas las demás representaciones erróneas solamente pueden -según esta doc­trina- ser tratadas como errores de prohibición.

El segundo argumento se apoya en consideraciones de mereci­miento de pena. Quien erróneamente supone circunstancias justificantes, sabe después de todo, en mi ejemplo inicial, que está derribando a golpes a un ser humano y, con ello, realiza un tipo delictivo. El tiene que haber tomado este saber como motivo para examinar de manera especialmente cuidadosa si realmente están dadas las circunstancias en las cuales se basa su justificación. Si no tuviera este cuidado, según esta doctrina, se hace merecedor de pena en mayor medida y se ha ganado la pena prevista para el dolo.

El tercer argumento invoca los vacíos de punibilidad. Dado que -i comisión imprudente sería punible solamente en pocos delitos (so­bre todo en el homicidio y en las lesiones corporales), desde el punto de vista de la teoría restringida de la culpabilidad el autor que actúe bajo error vencible no podrá, en la mayoría de los casos, ser penado. En mi tercer ejemplo, la lesión de disposiciones de tráfico rodado cometida suponiendo erróneamente que esto sería necesario para salvar una vida humana, tendría que absolver al autor si la infracción culposa de estas disposiciones no estuviera conminada con pena. Según el Derecho alemán, también resultan impunes, p. ej., los daños impru­dentes a los bienes. Así, cuando alguien oye un grito espantoso prove­niente de un departamento y rompe los cristales de una ventana para penetrar en él e impedir un hecho violento -lo que estaría justificado por el estado de necesidad-, podría él, siguiendo la opinión dominan­te, no ser penado cuando, a consecuencia de su falta de atención, no hubiera reconocido que en el apartamento no tenía lugar ningún hecho violento, sino los ocupantes solamente estaban realizando prác­ticas declamatorias. Según la teoría estricta de la culpabilidad, aquí es posible una punición por daños dolosos (con culpabilidad atenuada).

Los tres argumentos son discutibles, pero, en última instancia, tampoco convencen. En lo que respecta al primer argumento, debe oponérsele que no existe un concepto ontológico de dolo previo al derecho como ley del ser. Solamente depende de decisiones valorativas de política criminal el determinar qué circunstancias debe haber conocido o no debe haber admitido el autor a fin de ser pena­do como autor doloso. Pero estas decisiones valorativas dicen, como ya se ha expuesto, que no está permitido juzgar como infractor dolo­so del derecho a aquél cuyas concepcionesjurídicas armonizan con las del legislador.

Tampoco resiste a la crítica la tesis de que un merecimiento de pena, especialmente elevado en relación con la imprudencia típica, de la pena de dolo resultaría del conocimiento de la realización típica. Yes que se deroga el efecto inhibitorio que impide normalmente una realización del tipo cuando el autor cree estar justificado por una pro­posición permisiva. El agente ejecutor que, con fines de ejecutar una garantía, penetra en un departamento ajeno, no tendrá ninguna inhi­bición especial proveniente de saber que está cometiendo una viola­ción de domicilio típica. Si, a consecuencia de un descuido, penetra en el departamento equivocado, esto no es más merecedor de pena que cualquier otra imprudencia; luego en este caso queda impune. Por otro lado existen muchas conductas cuya gran peligrosidad resulta fácilmente visible incluso sin realización del tipo. Quien enciende un como ya se ha expuesto (III, 1) solamente se presenta un error de prohibición cuando el autor cree estar justificado porque, en su re­presentación, extiende demasiado los límites de una causa de justifi­cación («error sobre los límites de la causa de justificación»). Para mostrarlo otra vez con un ejemplo práctico: quien erróneamente cree que está siendo atacado y recurre contra esto a medidas penalmente típicas, que sobre la base de sus representaciones son necesarias para repeler el ataque, actúa sin dolo. Por el contrario, quien, en una situación real de legítima defensa, supone que con su reacción esta­ría permitido ir más allá de la medida de lo necesario para repeler el ataque, actúa dolosamente y solamente se encuentra bajo un error de prohibición.

V.        EL ERROR SOBRE CIRCUNSTANCIAS EXCULPANTES

El último tipo de error que se va a tratar atañe al error sobre circunstancias exculpantes, tal como ya he explicado al principio de mi exposición tomando como ejemplo a un conductor que atropella a un peatón por creer que solamente de esa manera podía evitar un accidente grave. Tales errores no ocurren con mucha frecuencia y por ello solamente podemos tratarlos brevemente. Ocurren con más fre­cuencia en el estado de necesidad exculpante y aparecen allí de for­ma que el autor, o bien se imagina una situación de exculpación no existente o, cuando existe una verdadera situación de necesidad exculpante, no reconoce que ésta pudo haberse eliminado sin perju­dicar a terceros ajenos al hecho.

El primer caso es representado por el ejemplo de que alguien, a través de amenazas de muerte contra su persona o sus parientes, sea llevado a cometer el delito grave deseado por los maquinadores ocul­tos. Cuando existe realmente tal peligro, y éste no pudo ser evitado de otra manera, el derecho alemán exculpa al autor. La conducta del autor no está justificada pero sí disculpada. El legislador toma en cuenta su difícil situación y renuncia a una pena. Tal tolerancia no es un so­breentendido y tampoco es practicada por todos los ordenamientos jurídicos. Sin embargo, el reconocimiento de esa exculpación liberadora de pena constituye naturalmente el presupuesto para la posibilidad de un error sobre circunstancias exculpantes. En mi ejemplo, se ha producido un error como ese cuando la amenaza penal en realidad no podía ser ejecutada, o sea no existía en realidad el peligro supues­to. Un importante grupo de casos de este ámbito está conformado por el estado de necesidad proveniente de una orden erróneamente su­puesta. Así, en Alemania, durante la época de la dictadura nacionalsocialista algunos autores obedecieron órdenes estatales para ejecutar delitos graves temiendo que, en caso de una negativa, po­drían ser ejecutados ellos mismos. Pero esta suposición era falsa pues, en realidad, aquellos que se negaban a ejecutar dichas órdenes no eran ejecutados, a fin de evitar disturbios, sino solamente se les cam­biaba de lugar de trabajo.

El segundo caso se presenta p. ej. cuando aquél que por miedo a una amenaza de muerte ejecuta un delito grave, no reconoce erró­neamente que el peligro podía haber sido eliminado de otra manera (p. ej. denunciando los hechos a la policía). Y es que el efecto disculpante del estado de necesidad solamente interviene cuando el peligro no era evitable de otra manera. Entonces, si el autor pasa por alto la posibilidad de estabilidad de otra manera, se trata de la suposi­ción errónea de circunstancias disculpantes. De igual modo debe ad­mitirse ese caso cuando alguien, al producirse un incendio en el piso superior de una casa alquilada, empuja, con efectos mortales, al que está ocupando la escalera de incendios, pues cree que solamente de esa manera puede descender oportunamente y salvar su vida, mien­tras que, en realidad, todavía hubiera estado en seguridad si hubiera dado preferencia al que estaba delante de él.

Para el tratamiento jurídico del error sobre circunstancias exculpantes existen tres modelos imaginables, los cuales también han encontrado seguidores en Alemania. Según la primera solución, el autor bajo error debe ser tratado como si existiera de verdad la situa­ción de necesidad que él ha supuesto; luego, debería exculpársele. Esto se apoya en la idea de que el autor es exculpado debido al pregón sicológica bajo la cual actúa. Pero esta presión sicológica—ilustra­da con nuestros ejemplos- es tan igual en el peligro para la vida mera­mente imaginado como en el real. La segunda solución, que también defendió anteriormente el Tribunal Federal alemán, trata el error so bre circunstancias exculpantes de la misma manera como lo hace la doctrina dominante en caso de un error sobre circunstancias justificantes. O sea, excluye el dolo y pena eventualmente por un hecho imprudente. Finalmente, la tercera solución trata este error según el modelo que también es empVeado en &reg&V&c\óf\ d^l e\vo\ de prohibición: el error exculpa solamente en caso de su invencibilidad; pero si es vencible, el autor será reprimido con una pena de dolo atenuada.

El legislador alemán, en la nueva parte general de nuestro Códi­go penal, vigente desde 1975, se ha inclinado por la tercera solución. El rechazo a las otras dos concepciones, que resulta de esto, merece aplauso. Es errónea la idea de que la situación de necesidad imagina­ria tendría que equipararse a una real. Y es que para la liberación de pena en el estado de necesidad exculpante no es determinante, en primer lugar, la presión sicológica bajo la cual actúe el autor, sino la circunstancia de que el legislador, debido a la inevitable situación de necesidad en la que se encuentra el autor, es tolerante con él. Pero esta tolerancia presupone que realmente haya existido tal inevitable situación de necesidad. Iría demasiado lejos y no encontraría com­prensión en la población que la liberación de pena sea otorgada ya en caso de un peligro imaginario. Y es que aquí tiene el mayor peso la necesidad de proteger penalmente al perjudicado. También debe rechazarse la teoría de la exclusión del dolo que equipara el error sobre circunstancias excluyentes de la culpabilidad con el error sobre circunstancias justificantes. Ya por dogmática penal resulta insosteni­ble esta teoría, pues, si un estado de necesidad exculpante que real­mente existe no cambia nada en cuanto al carácter doloso del hecho, sino solamente excluye la culpabilidad, su suposición errónea no pue­de tener, naturalmente, ninguna influencia en el dolo.

Así, la solución escogida por el legislador alemán queda como única solución correcta. Llevado el resultado a la práctica significa esto que los autores de todos mis ejemplos, pese a su error, han cometido un delito doloso. Pero se les exculpa y quedan impunes cuando el error hubiera sido invencible. Si el error fuera vencible, la pena será atenuada.