En el Derecho penal puede distinguirse entre cuatro
tipos de error según el objeto jurídicamente
relevante al cual se refieren: el error de upo, el error de prohibición, el error sobre circunstancias
justificantes y el error sobre circunstancias excluyentes de la culpabilidad.
Se presenta un error de tipo cuando el autor se
equivoca sobre una circunstancia que sea
necesaria para completar el tipo legal. Así, el tipo de homicidio exige que se mate dolosamente a una persona.
Cuando el autor, en el campo, mata a balazos a una persona que no reconoce como
persona, sino que ha tenido por un espantapájaros, entonces se encuentra en un error de tipo. O, para dar un segundo ejemplo: el tipo de hurto presupone la sustracción
de una cosa ajena. Una cosa es ajena
cuando se encuentra en propiedad (o copropiedad) de otro. Cuando el autor, al sustraer una cosa ajena, cree que
ella le pertenece (o sea que sería de su
propiedad), cae nuevamente en un error de tipo.
Por el contrarío se da un error de prohibición
cuando el autor, al conocer todas las circunstancias que completan en su
totalidad el tipo legal, no extrae sin embargo de ellas la conclusión referida
a una prohibición legal sino cree que su conducta está permitida. P. ej. Alguien
-abe que comete un aborto pero cree que esto
no estaría prohibido. O: en Alemania son
punibles los juegos de azar sin una autorización de b autoridad; luego, actúa bajo un error de prohibición quien organiza tal juego de azar sin tener autorización creyendo
que ella no sería necesaria.
La tercera representación errónea posible es el error sobre constancias justificantes. El caso más importante en
la práctica d tipo es la legítima defensa
putativa, es decir la suposición errónea hechos que justificarían una conducta emprendida como legítima defensa. Así, en el caso de aquél que derriba a otro
a golpes porque éste saca repentinamente una pistola; pero el
primero comete lesión corporal porque cree
erróneamente que el otro estaba a ¡ de
dispararle. Si esta representación fuera correcta, los golpes rían justificados por la legítima defensa. Pero
también existe un tima defensa putativa cuando
alguien para defenderse de un 2 considera necesario realizar un tipo, cuando en
realidad esto i necesario: p. ej. Alguien se
anticipa con un disparo a otro que i dispararle, pero no reconoce que hubiera
podido quitarle sin problemas la pistola de la
mano y repeler así el ataque sin dañar al atacante
Finalmente, un segundo tipo de error es el error
sobre circunstancias exculpantes. Un estado de necesidad exculparte se
presenta. Por ejemplo. Cuando alguien se salva de un peligro grave a costa de o
un tercero que no participa en los hechos.
Así, si alguien, en el rodado, atropella
a un peatón porque solamente de esa mane de escapar a un accidente grave. No es conforme a ley dañar p motivo a un tercero no participante de los hechos,
pero el legislador alemán exculpa esta conducta considerando el súper
poderoso instinto de autoprotección del ser
humano. En el supuesto de que aquel atropello al peatón solamente se haya imaginado
un peligro contra, tenemos un error sobre
circunstancias exculpantes.
En lo que sigue explicaré los cuatro tipos de
error uno tras otro
II EL ERROR DE TIPO
1, Los efectos del error de tipo
El error de tipo excluye en cualquier caso el dolo.
Pero subsistente una punición por un hecho culposo bajo dos requisitos primero, que la comisión culposa del delito
correspondiente sea punible y, segundo, que el
error haya sido vencible. Entonces, si en mi ejemplo inicial el tirador, con una suficiente atención, hubiera podido
reconocer que el objeto de su práctica de disparo no era un espantapájaros sino
una persona humana, tiene que ser penado por homicidio culposo. En cambio, en
mi segundo ejemplo, en el cual el autor sustrae una cosa ajena que considera
erróneamente como propia, tiene que producirse una absolución, pues el hurto
culposo no está sometido a pena.
2, El error de tipo en los elementos
descriptivos y normativos
Es importante saber que el conocimiento de las circunstancias
del hecho, conocimiento que al faltar excluye
el dolo, es diferente según el tipo de
la circunstancia del hecho. Se hacen diferencias en-ore elementos descriptivos y normativos del tipo. Un elemento es «descriptivo» cuando uno puede percibir sensorialmente,
es decir, ver y tocar el objeto que designa. En este sentido, el concepto «ser
huma-. al cual se refieren los tipos de homicidio,
es un elemento descriptivo. Por el
contrario, hablamos de un elemento «normativo» cuando solamente existe en el ámbito de las
representaciones valorativas y, por ello,
Solamente puede ser comprendido espiritualmente. Así ocurre el concepto de la ajenidad en mi segundo ejemplo
inicial. El que a cosa esté en propiedad de otro no puede verse,
sino solamente entenderse espiritualmente
conociendo los contextos jurídicos.
Esto significa lo siguiente para la teoría del error: en los elementos
descriptivos se presenta un error de tipo
excluyente del dolo cuan-falte o sea errónea
la percepción sensorial. En mi ejemplo con el espantapájaros el autor no ha visto que dispara a un ser humano y por ello
ha actuado sin dolo. Por el contrario, en los elementos normativos dado un error de tipo cuando al autor le falta el
entendimiento espiritual necesario para
comprenderlos. Entonces, el autor actúa también sin dolo cuando, si
bien ha reconocido de manera plenamente correcta,
en sus elementos externos, la cosa ajena
que está sustrayendo pero considerándola
como propia debido a ideas jurídicas erróneas. De ello resulta que un error de tipo no es necesariamente un error sobre hechos. Este error también puede
consistir -en caso de elementos
normativos- en un error de derecho.
Muchos elementos no son claramente descriptivos o normativos, constituyen una mezcla de elementos descriptivos y normativos.
Así ocurre p. ej. Con el concepto de «documento» que juega un papel en muchos tipos penales. Los signos escritos y el
papel, en los que consiste mayormente
tal documento, son elementos descriptivos, perceptibles sensorialmente. En cambio, la determinación de hechos jurídicamente relevantes para la prueba, que es un
elemento indispensable de todo documento, es un elemento normativo, solamente
entendible de manera espiritual. Cuando alguien destruye un documento que no le pertenece -lo cual es punible según el derecho
alemán-, o bien se presenta un error
de tipo excluyente del dolo cuando el autor no haya reconocido que
ha destruido el documento en cuestión (en tal caso, no ha percibido los
elementos descriptivos del documento), o bien puede
faltar el dolo porque el autor no ha entendido que el papel escrito que ha visto tiene un valor probatorio en
el tráfico jurídico. En este último
caso se trata de un error de tipo que atañe a los elementos normativos del concepto de documento y que excluye
el dolo, y con ello la punibilidad.
3. El
error de subsunción no es un error de tipo
Un
problema especial resulta de saber qué tan lejos debe ir el conocimiento de la importancia referido a las
circunstancias particulares del
hecho, a fin de que todavía pueda considerarse dolosa su realización. Esto también quiero explicarlo tomando
como ejemplo el delito documental.
En Alemania se acostumbra en algunos restaurantes que el mozo marque la cantidad de bebidas
consumidas haciendo una raya en el posavasos de cartón de las bebidas. Según la
jurisprudencia alemana tal raya es
un documento pues se corresponde con la definición usual de documento como una
declaración incorporada de ideas que pruebe algo jurídicamente relevante (o sea
el número de bebidas consumidas) y
permita reconocer, según las circunstancias, a su emitente. Luego,
cuando alguien, para ahorrar dinero, borra alguna de esas rayas, esto, además de estafa, es una destrucción de documentos y, en vista a la totalidad de las rayas que
constituyen un «documento total»,
también una falsificación documental. Ahora bien, ¿se encuentra el autor en un error de tipo excluyente del
dolo cuando arguye que no había
entendido el significado de la raya como documento? P. ej. dice que había creído que un documento
tendría que consistir en
Palabras y contener una firma. Si se viera en ello un error de tipo,
el autor podría no ser condenado por un delito documental, pues la ley no conoce una comisión culposa de este delito.
No obstante, iría demasiado lejos si, en caso de
elementos normativos, se exigiera una exacta
subsunción, o sea una correcta representación de todos los elementos conceptuales del documento para el conocimiento del significado que fundamenta el dolo.
En tal caso, para actuar dolosamente el autor
tendría que haber definido correctamente el concepto
de documento. Dado que esto solamente podrían hacerlo, a lo sumo, penalistas, el ciudadano normal apenas podría cometer un delito documental debido a su insuficiente
comprensión de los presupuestos conceptuales de la definición de
documento. Por ello, para el conocimiento de la importancia que fundamenta el
dolo del tipo debe ser suficiente que el
autor haya captado correctamente el contenido social de sentido de un elemento
del tipo. Esto significa para
nuestro ejemplo: cuando el autor sepa que las rayas en el posavasos han sido colocadas allí por el mozo para marcar el
número de bebidas consumidas con la
finalidad de prueba en el círculo jurídico, sabe todo lo que ha llevado a que la raya sea considerada
como «documento» por el Derecho. Si
él mismo no ha subsumido este «signo de prueba» bajo el concepto de documento, esto es un simple error
de subsunción y no un error de tipo.
Entonces, el autor actúa dolosamente y, pese a su error sobre el alcance del concepto de documento,
debe ser penado por falsificación
documental.
Semejantes errores de subsunción no solamente se
presentan, como en nuestro ejemplo, en
caso de elementos normativos del tipo, sino también pueden afectar el alcance de elementos descriptivos. Así,
el derecho alemán trata como cosas a los
animales ajenos bajo el punto de vista de la
protección de la propiedad. Luego, quien lesiona dolosamente al caballo de su vecino, es penado por daños. Ahora bien, ¿puede el autor en tales casos invocar un error de
tipo excluyen te del dolo haciendo valer que no ha visto el
caballo como cosa, sino que entendía como
cosas solamente a objetos inanimados? Para ello puede incluso apoyarse
en un extendido uso idiomático. Pese a todo debe penársele por daños dolosos, pues el legislador quería abarcar con su
disposición penal todo tipo de lesiones a la propiedad ajena. Y tal lesión también se presenta cuando se dañan
animales. Si el autor sabe que ha
dañado una propiedad ajena también sabe, en su esfera de profano, todo lo que ha motivado al legislador a
tratar a los animales como objetos en caso de su lesión. Nuevamente, una
interpretación incorrecta del concepto de
cosa solamente es un error de subsunción irrelevante para el dolo.
4. ¿Qué tan clara debe ser
la representación de cada una de las circunstancias
del hecho?
También plantea algunas dificultades la cuestión de
cuan claramente debe haberse representado el autor cada una de las circunstancias fácticas al cometer el hecho. En los elementos
descriptivos se tendrá que exigir una
representación actual en el momento del hecho. Piénsese en el caso de que alguien hubiera dicho una media hora antes al
tirador de nuestro ejemplo inicial que en el campo se encontraría una persona, pero que el autor había olvidado esta
información al momento de disparar y
creído que lo hacía contra un espantapájaros. Aquí se presenta un error
de tipo excluyente del dolo aun cuando el autor
habría podido actualizar su conocimiento latente con la suficiente reflexión. Pero naturalmente debe ser penado por
homicidio culposo. Algo
correspondiente rige para los conceptos de cantidad y medida. Así, según el derecho alemán son punibles las
acciones sexuales contra niños
menores de catorce años. Cuando el autor de tal delito, al cometer el
hecho, considera mayor a la víctima, esto es un error de tipo excluyente del dolo incluso cuando alguien
le había comunicado anteriormente en algún momento cuál era la verdadera edad
de aquélla, aunque ya no lo recordaba
en el momento de los hechos. Incluso si no se hubiera hecho ninguna representación sobre la edad, le falta aún
el conocimiento de la circunstancia fáctica pertinente.
Por otro lado
existen contenidos de la consciencia que no necesitan ser pensados de manera actual, pero que tienen fuerza determinante de la acción y por ello tienen que ser
imputados al conocimiento del autor. Cuando alguien hurta cosas en una tienda, al
hacer la sustracción normalmente no reflexionará sobre si esas cosas se encuentran
bajo una propiedad ajena. No obstante, lo sabe en todo momento ello es el
presupuesto sobreentendido de su forma de conducta se habla aquí de una «coconsciencia», la cual bastaría
para el cono-o de una circunstancia del hecho, y con ello también
para el d correspondiente vale para el «conocimiento
concomitante permanente», el cual
juega especialmente un papel cuando las cuali-dades profesionales son
presupuesto del cumplimiento del tipo. Así, médicos y abogados se hacen punibles cuando revelan secretos pacientes o clientes violando su deber de
reserva. En el momento de la
comisión de los hechos, normalmente no van a reflexionar en el sentido de un actual «pensar en ello», sobre su
profesión. De cualquier modo ellos
saben que actúan como médicos o abogados, y
ello es suficiente para el
dolo en relación con estos elementos.
5. error de
tipo y las dudas
Qué pasa con el dolo cuando el autor duda de la existencia de una
circunstancia fáctica? Quiero aclarar esto empleando ejemplos ya >s. ¿Se presenta un error de upo cuando el autor
no tiene sobre si el objeto al cual
dispara es una persona o un espanta-¿o cuando duda de si la muchacha
con la cual practica relacione sexuales tiene trece, catorce o
quince años de edad? Si partimos de que en
ambos casos el tipo se ha completado objetivamente, o e ha matado a disparos a una persona humana o se
ha abusa de una niña, la pregunta
sobre la existencia de un error de tipo es con el problema de la delimitación entre dolo eventual y culpa consiente. La delimitación es polémica pero la
mayoría la traza mente admitiendo un dolo eventual (y con ello negando
un tipo) cuando el autor ha calculado
seriamente con la posibilidad de realizar
el tipo y pese a todo continúa actuando.
Para nuestros dos ejemplos esto significa lo siguiente: aun cuando el autor haya visto solamente una posibilidad real
de que el objeto de sus prácticas de tiro podría ser una persona humana y la
muchacha no tendría todavía catorce años, tiene con ello el conocimiento necesario de las pertinentes circunstancias del hecho, y
no se ha dado un error de tipo. Tal error recién se produce cuando haya
considerado como muy lejana la posibilidad
de que podría tratarse de una persona humana o de una muchacha menor de catorce
años, y por ello ha confiado – aunque sea imprudente – en que, a través de su
conducta no se hará culpable de realizar el tipo.
III. EL
ERROR DE PROHIBICIÓN
1. Objeto
y tipos de error de prohibición
Un error de prohibición se presenta cuando, en el
momento de cometer el hecho, al autor le falta la comprensión
de cometer un injusto (como dice el Código penal alemán) o cuando se encuentra
en un error «respecto de la ilicitud de la
conducta» (como dice el Código penal
mejicano para el Distrito Federal). Con ello debe presuponerse que el autor conozca todas las circunstancias del
tipo legal, o sea que no se encuentre
en un error de tipo. Ciertamente, el error de tipo lleva también mayormente a un error de
prohibición al creer el autor, debido
a su error sobre los hechos, actuar de conformidad con el derecho. Pero la regulación sobre el error de tipo
que excluye el dolo es más favorable
para el autor que la del error de prohibición, la cual por regla general solamente permite una atenuación de
la pena del tipo doloso. Por ello la
regulación del error de tipo es anterior, de manera que para el error de
prohibición solamente quedan aquellos casos en los cuales el autor se equivoca únicamente sobre la permisibilidad o el
carácter prohibido de su conducta.
Es
objeto del error de prohibición únicamente la antijuricidad de la propia conducta, o sea el atentado contra
una prohibición legal (o en caso de delitos de omisión: un mandato legal).
Luego, cuando el autor desconoce la
prohibición legal, pero considera que su infracción no sería punible sino solamente cuenta con consecuencias
civiles o de Derecho público, no se encuentra en un error de prohibición y no obtiene la atenuación de pena prevista
para éste. Esto descansa sobre el
pensamiento de que ya el solo conocimiento de lo prohibido o mandado tiene que ser suficiente para mover al ciudadano
a comportarse de acuerdo con la ley. Las falsas representaciones sobre las consecuencias jurídicas de una
violación legal no son recompensadas.
Por el contrarío, la consciencia del injusto está
referida al tipo y por ello es
«partible». Esto quiere decir: cuando el autor atenta simultáneamente contra varias prohibiciones penales puede
tener pleno conocimiento de la prohibición
respecto a una de ellas, y actuar bajo un error de
prohibición invencible respecto de la otra. Supongamos que fuera punible vender en el extranjero objetos de arte azteca. Cuando alguien guarda para otro un objeto de esos y
abusa de esta posición para
venderlos en el extranjero ha atentado contra dos disposiciones penales: el tipo de apropiación indebida y
también la disposición que prohibe la
venta en el extranjero. Entonces, es posible que haya tenido pleno
conocimiento de la prohibición respecto de la apropiación indebida, pero que no haya conocido la
prohibición de enajenar en el extranjero.
Si este error hubiera sido invencible, lo cual depende naturalmente de las circunstancias, solamente podría
ser penado por apropiación indebida.
Existen distintas formas de error de prohibición de las cuales el Código penal para el Distrito Federal menciona las
dos más importantes. El caso más claro es
aquél en el que el autor no conoce para nada la prohibición o el mandato o sea el tipo legal. Este caso ya lo he
explicado usando ejemplos. En el núcleo del Derecho penal, o sea en los tipos básicos, este caso es raro. Y es que
naturalmente todos saben que está
prohibido matar a otra persona humana, lesionarla, hurtarle sus bienes, etc. Pero en los países altamente
industrializados de hoy en día existen
numerosos campos especializados cuyas regulaciones se encuentran aseguradas por disposiciones penales. Estas
disposiciones son tan numerosas que
ni siquiera un jurista puede tener todas ellas en la cabeza. Aquí hay entonces
un campo fértil para errores de prohibición. L a forma especial del error de prohibición es el error sobre el
alcance de tipo. Este error también es ligeramente posible en
el núcleo del Derecho penal. Cuando p. ej.
Alguien cree que estaría permitido, con fines de trasplante, extraer los órganos de una persona que ha perdido irreversiblemente la consciencia, porque un ser
inconsciente para toda la vida ya no sería una persona, se
equivoca sobre el alcance del tipo
de homicidio, el cual en realidad también abarca este caso. Esto es un error de prohibición. Igualmente, con facilidad
puede uno ser de la opinión de que algo no caería bajo el tipo de
estafa, pese a que sí tendría que ser
evaluado como estafa. Pueden pensarse similares errores de prohibición en
todos los tipos básicos.
Una
segunda gran posibilidad de errores de prohibición se encuentra en la suposición de causas de
justificación que no existen o en la sobreextensión de su alcance. P. ej., alguien golpea a hijos ajenos y opina que habría una causa de justificación que permite
tales castigos físicos. Pero no existe
tal causa de justificación. Por ello se presenta un error de prohibición
en la lesión corporal cometida dolosamente. O si alguien opina que estaría justificado apresar a todos los deudores morosos.
Si lo hace, practica una detención ilegal bajo error de prohibición pues el
ordenamiento jurídico no conoce tal causa de justificación. Es todavía más frecuente una sobre extensión de
causas de justificación reconocidas
legalmente. Ella ocurre p. ej. Cuando el autor de lesiones corporales cree que la legítima defensa cubriría
también las afecciones corporales
que van más allá de la medida necesaria para repeler el ataque; o cuando un particular, facultado por la
ley para detener al autor de un
delito, cree erróneamente que le estaría permitido emplear armas de
fuego para ello. En puridad, cada sobreextensión de las causas de justificación constituye un caso de suposición de una causa de justificación no existente pues no existe
una justificación en la forma en que el autor se imagina.
Existen todavía otras formas de error de prohibición
pero que son raras y menos importantes.
El error sobre la validez forma parte de ellas. Con ello se alude al caso de que el autor, si bien conoce la
prohibición, considera que es nula; p. ej. porque
atenta contra normas constitucionales de
mayor jerarquía. Si en tales casos conscientemente infringe la prohibición, opinando que actúa de
conformidad con la ley, se encuentra en un
error de prohibición.
Un error de subsunción también puede ser un error de prohibición. Por cierto que en la mayoría de los casos esto
no ocurre así. Cuando alguien hiere a
un caballo ajeno y no subsume erróneamente esta conducta bajo el tipo de daños (comp. II, 3) difícilmente habrá considerado esto permitido. Luego, no se encuentra ni en
un error de tipo ni en un error de prohibición, sino su error de subsunción es
simplemente irrelevante. Pero también
puede ocurrir algo distinto. Así, la jurisprudencia
alemana considera como daños cuando alguien quita el aire de las llantas de un
automóvil ajeno para hacer que no pueda ser
conducido. En este caso, cuando el autor no subsume su conducta bajo el tipo de daños porque cree que para ello
sería necesaria una lesión en la
sustancia, no se encuentra en un error de tipo sino en un error de subsunción. Yes que la jurisprudencia
alemana entiende bajo daños la
afección de la capacidad de uso de un objeto, y el autor no ha reconocido su presencia. Pero su error de
subsunción puede ser un error de
prohibición cuando haya creído que tales «bromas» no estarían prohibidas, sino toleradas por el derecho. En
el fondo, en ese caso tal error de
prohibición es solamente un error sobre el alcance del tipo: el autor desconoce que el tipo de daños
no solamente abarca lesiones en la sustancia sino también otras afecciones de
la capacidad de uso.
2. ¿Qué
tan claro debe ser el conocimiento de la prohibición?
El autor actúa en error de prohibición cuando al
cometer el hecho, es decir en el momento de
la acción, le falta la comprensión del injusto. ¿Pero qué significa esta comprensión del injusto con cuya presencia se excluye desde el principio un error de
prohibición? Si el autor, al cometer
el hecho, siempre tuviera que pensar en la prohibición, la mayoría de los delincuentes actuarían bajo un error de prohibición pues, al ejecutar el hecho, tienen en la
cabeza cosas distintas de la prohibición.
Sin embargo, aquí rige lo que ya he dicho sobre la claridad de la
Representación de cada una de las circunstancias del hecho (II, 4) Es suficiente que el autor sepa
de lo prohibido aun cuando no piense en ello
en ese momento Se puede conocer con frecuencia tal coconsciencia» por el hecho de que el autor actúa en
secreto o toma otraas medidas para no ser descubierto Pues de allí
resulta que existe la consciencia de injusto y se efectiviza en la forma de la comisión
de los hechos. Por el contrario, no basta
para la consciencia del injusto que al autor se le haya anteriormente hecho saber la
prohibición pero entre tanto ya la haya olvidado. En ese caso
se encuentra en un error de
prohibición aun cuando hubiera podido llegar a comprender el injusto a través de la reflexión. Esto puede llevar
a la evitabilidad del error de
prohibición pero no cambia nada en cuanto a su existencia. A menudo la falta de comprensión del injusto, o sea el
error de prohibición, se puede observar por el hecho de que el autor
actúa abierta y despreocupadamente.
3. La problemática
político-criminal del tratamiento del error de prohibición
Tanto el derecho mejicano como el alemán parten de
que el autor actuante bajo un error
de prohibición ha cometido dolosamente un hecho. El error de prohibición lleva a excluir la culpabilidad y
con ello a la absolución cuando era invencible.
Si el error era vencible, la pena por el delito doloso puede ser atenuada; en
el derecho mejicano esta atenuación es
obligatoria, en el derecho alemán, facultativa.
Esta regulación no constituye un sobreentendido. En
las primeras décadas del siglo XX, en la ciencia jurídica alemana predominaba la opinión de que la consciencia de la anti
juricidad, junto al conocimiento de las
circunstancias del hecho, sería un elemento esencial autónomo y necesario del dolo (del dolus). Esta concepción es denominada «teoría del dolo» porque según ella el
error de prohibición excluiría el dolo. Esta es
una regulación mucho más benigna para el autor que la
del derecho vigente. Y es que, dado que la comisión culposa no está sometida a pena en la mayoría de los delitos, según esta teoría, todo error de prohibición llevaría a
la impunidad. El argumento más importante a favor de la teoría del dolo se
encuentra en la tesis de que el reproche de ser un infractor doloso de la ley
solamente se lo habría merecido aquél que se manifestara conscientemente
en contra del derecho. Pero aquél que se
encuentra bajo error de prohibición no habría negado la obediencia al
legislador y, por ello, a lo máximo habría
actuado imprudentemente.
Por el contrario, la doctrina en la que se basa el derecho vigente se
denomina «teoría de la culpabilidad» porque según ella el error de prohibición no sería significativo para el dolo sino
solamente para la culpabilidad, a la cual excluye
en casos de invencibilidad y, en los demás casos, atenúa. Hablan a favor de la
teoría de la culpabilidad sobre todo
dos argumentos. El primero dice que un reproche de culpabilidad, sustancialmente mayor frente a la
imprudencia basada en el desconocimiento
de los hechos y que justifica una punición por dolo, existe ya cuando el autor conoce todos los hechos y de
ello no extrae la conclusión sobre
la prohibición penal. Ciertamente, el actuar conociendo plenamente la prohibición merece una pena incluso
mayor; pero ello se toma en cuenta
atenuando la pena del error de prohibición. En segundo lugar, habla a favor de la teoría de la culpabilidad la circunstancia
de que la teoría del dolo coloca el ordenamiento jurídico casi a disposición del autor del delito: éste no tiene que
preocuparse del derecho; mientras
menos conozca las prohibiciones, más absolución tendrá. Y cuando, como consecuencia de una actitud interna inescrupulosa, considere como permitidas conductas
extremadamente dañosas socialmente, será premiado por ello con la
impunidad (o por lo menos con una reducción
al marco penal imprudente). Ponderando los argumentos opino que los motivos
que hablan a favor de la teoría de la culpabilidad son más atendibles.
Entonces, la regulación del derecho vigente merece aprobación.
El error de mandato
[Gebotsirrtum] en caso de omisiones
El
autor de un delito de omisión no atenta contra una prohibición sino contra un mandato, es decir contra un
deber de actuar. Cuando no conocía
este mandato, no se encuentra en un error de prohibición, sino en un error de mandato. Pero este error
de mandato es tratado según las
reglas del error de prohibición tal como p. ej. expresamente declara el
Código penal mejicano para el Distrito Federal. Esto significa en la práctica: si el desconocimiento de un mandato era invencible para el autor, se excluyen la
culpabilidad y la pena. Si era vencible,
el autor será penado por un delito doloso; pero la pena se atenuará.
Debe observarse que un error de mandato invencible
ocurre, en los delitos de omisión, con más
frecuencia que un correspondiente error de
prohibición en delitos de comisión. Así, mientras que en los delitos de comisión
se presenta una intervención activa en una esfera jurídica ajena, cuyo carácter
prohibido resulta ya evidente a través de la afección de otros, en los delitos de omisión no resulta fácil
reconocer cuándo el particular, bajo
el peligro de una punibilidad, es llamado a actuar. Luego, será más raro que exista un «motivo» para reflexionar sobre su deber penal de actuar (comp. n. marg.
30 y ss.).
Se distingue entre delitos de omisión impropios y propios. Los delitos impropios de omisión se penan a partir del
correspondiente tipo de comisión cuando el emitente tiene una
llamada posición de garante, esto es, cuando recae en él una responsabilidad
especial de preservar el bien jurídico
tutelado. Así ocurre p. ej. En la relación entre padres e hijos: cuando los primeros omiten dolosamente alimentar a su hijo o llevarlo al médico cuando está
enfermo, de manera que el hijo muere,
se les pena por homicidio doloso omisivo. Al lado de estos delitos de omisión impropia existen también
los de omisión propia, los cuales
no se corresponden con ningún tipo de comisión y cuya punición proviene de üpos
autónomos. Así, en Alemania, existe el tipo de omisión de auxilio, según el cual se sanciona penalmente a aquel
que, en casos de accidentes fortuitos, no presta ninguna ayuda. Luego, cuando
ni el padre ni un transeúnte que casualmente pasa por el lugar de los hechos se preocupan por un niño
accidentado, de manera que éste
muere como consecuencia del accidente, el padre será penado por un homicidio doloso omisivo, y el
traseúnte por omisión de auxilio
(este último, por cierto, con una pena mucho más baja).
Ahora bien, la regulación del error de prohibición
rige de igual modo para delitos impropios y
propios de omisión. Entonces, en mi ejemplo,
cuando el padre no ha sabido que es responsable de la vida de
su hijo, y cuando tampoco el transeúnte se ha sentido obligado a prestar ayuda, ambos serán penados por un delito
doloso de omisión bajo un error
vencible de mandato (aunque a partir de diferentes tipos: el padre, mediante el tipo de homicidio,
el transeúnte mediante el de omisión
de auxilio).
Es importante diferenciar el deber correspondiente
de los hechos de los cuales resulta
aquél. Yes que el error sobre los hechos que fundamentan el
deber es un error de tipo y excluye el dolo. Luego, cuando el padre no ha reconocido, por falta de atención, que el niño accidentado es su propio hijo, solamente puede
ser penado por homicidio doloso
mediante omisión (y además por omisión dolosa de prestar auxilio). Y cuando el transeúnte permanece
inactivo porque ni siquiera ha
notado el accidente, entonces debe quedar impune. Y es que la omisión culposa de auxilio no es punible.
IV. El error sobre circunstancias justificantes
Ya al principio he proporcionado ejemplos ilustrativos extraídos del campo del derecho a la legítima defensa. Pero
los errores de este tipo pueden presentarse en todas las causas de
justificación. Cuando p. ej. Alguien, en el tráfico rodado,
conduce demasiado rápido atentando contra
las disposiciones penales, esto puede estar justificado por el estado de necesidad cuando era el único medio
para salvar la vida de un accidentado llevándolo al hospital. Pero cuando al
llegar al lugar del accidente se
descubre que no existe ninguna lesión necesitada de tratamiento, no existe un verdadero estado de necesidad, sino solamente
uno supuesto (un estado de necesidad putativo), y surge la pregunta sobre las
consecuencias de este error en la punibilidad del que quería salvar al otro.
En el Código penal alemán el error sobre circunstancias
justificantes no está regulado, pues el
legislador no estaba seguro de la solución
jurídicamente correcta y quería dejar esto a la jurisprudencia y la ciencia. En consecuencia, en este ámbito
discuten muchas y variadas opiniones de
las cuales solamente quiero exponerles con algo más de detalle las dos más importantes, juntamente con sus fundamentos.
En la jurisprudencia y literatura alemanas predomina
la llamada «teoría restringida de la
culpabilidad», la cual trata el actuar bajo una suposición errónea de
circunstancias justificantes de manera análoga al error de tipo, y admite una exclusión del dolo, o sea,
eventualmente lleva a la punibilidad por imprudencia. En los
ejemplos que he expuesto (I; III, 7), esto lleva a la siguiente solución: si alguien
derriba a otro para anticiparse
erróneamente a un supuesto ataque, se excluye una punición por lesiones dolosas. Pero debe admitirse una lesión corporal
imprudente cuando el autor pudo haber reconocido que el supuesto atacante no quería dispararle sino
solamente quería mostrarle el arma.
También aquél que dispara al atacante creyendo que esto sería necesario
para defenderse, no puede ser penado por lesiones u homicidio doloso. Nuevamente entra aquí en consideración solamente una punición por un hecho imprudente cuando
tuvo que haber sido claro para él
que el ataque podía rechazarse de una forma menos dañina. Igualmente en mi tercer ejemplo se
descarta una punición por violación
dolosa de las disposiciones del tráfico rodado; cuando su infracción imprudente, como ocurre por regla
general, no es punible, queda
entonces impune el autor que quiere realizar un rescate.
Se denomina a esta doctrina, la «teoría restringida de la culpabilidad» porque según ella el error sobre
circunstancias justificantes no es tratado
-como el error de prohibición- como problema de la culpabilidad, sino como una cuestión del dolo del tipo.
Es difícil de entender la denominación. Pero dado que ha obtenido carta de
ciudadanía en la discusión científica,
debería reconocérsela. Objetivamente considero que es correcta la teoría
restringida de la culpabilidad, o sea el tratamiento del error sobre circunstancias justificantes, de manera análoga al error de tipo. A favor de esta doctrina
hablan dos argumentos básicos.
En primer lugar, este error, como el error de tipo,
es un error sobre los hechos. El autor no
yerra primariamente en cuanto a la prohibición, sino no ve la realidad
correctamente, no está «al tanto». Por ello, en el error sobre circunstancias justificantes se habla de un
«error de tipo permisivo» porque el autor, si bien no se equivoca sobre el tipo
en el sentido de «tipo delictivo», sí lo hace
en cuanto al «tipo» de una proposición permisiva-p. ej. de la legítima
defensa-. Ahora bien, dado que el injusto
penal se compone de la realización del tipo delictivo y de la falta de circunstancias justificantes como dos
componentes de igual rango, resulta razonable
tratar la suposición errónea de circunstancias justificantes de igual manera que el desconocimiento de circunstancias que constituyen el tipo delictivo. En
ambos casos, el autor se equivoca, en igual medida, sobre los presupuestos del
injusto y queda sometido a una falsa
evaluación de la situación. Por ello es razonable tratar ambos errores de igual forma como excluyentes del dolo.
En segundo lugar, también debe considerarse como
excluyente del dolo la suposición errónea de circunstancias justificantes
porque las representaciones del autor
sobre lo justo y lo injusto, en tal caso, son plenamente conformes a derecho. Así, cuando, en mi primer ejemplo, la víctima hubiera estado a punto de disparar
al autor, a éste le hubiera estado
permitido disparar al primero. Pero no puede ser que se trate como criminal
doloso a quien orienta su conducta en ideas plenamente correctas sobre lo justo y lo injusto. Lo que se puede reprochar
al autor, en todo caso, es una falta de
atención, un desconocimiento de los hechos. Pero éste es un
típico reproche de imprudencia.
Pero a la opinión dominante expuesta se opone en Alemania otra
concepción científica que se conoce como «teoría estricta de la culpabilidad». Ella lleva este nombre porque
trata el error sobre circunstancias
justificantes como un error de prohibición y, con ello, como un problema de la culpabilidad. Por sus resultados
finales esto significa: quien derriba
a otro opinando erróneamente que éste estaría a punto de dispararle, habría cometido una lesión corporal dolosa. Su falsa representación de los hechos no excluiría el
dolo, sino solamente sería un error
de prohibición. Este error lleva, en caso de invencibilidad, a la exclusión de la culpabilidad y a la
impunidad. Pero si el error era vencible, al autor se le penará por una
lesión corporal dolosa, cuya pena de dolo
puede, por cierto, ser atenuada. También en mis demás ejemplos del error sobre la exigibilidad de la
defensa o de la salvación de una vida humana, la teoría estricta de la
culpabilidad solamente admite un error de
prohibición y, en caso de su sensibilidad, pena al autor por un hecho doloso. La teoría estricta de
la culpabilidad invoca tres argumentos para oponerse a la opinión
dominante.
El primero se basa en la opinión defendida por la
llamada teoría final de la acción, según la cual el dolo, ontológicamente, sólo
puede consistir en la dirección del curso causal
hacia un objetivo determinado. Cuando el autor -para aclarar esto
usando solamente mi primer ejemplo-
conociendo y queriendo derriba a golpes al supuesto agresor, ha dirigido el curso causal de igual forma
como correspondía a su objetivo, y esta circunstancia por sí sola fundamenta el
dolo. Todas las demás
representaciones erróneas solamente pueden -según esta doctrina- ser
tratadas como errores de prohibición.
El segundo argumento se apoya en consideraciones de
merecimiento de pena. Quien erróneamente
supone circunstancias justificantes, sabe después de todo, en
mi ejemplo inicial, que está derribando a
golpes a un ser humano y, con ello, realiza un tipo delictivo. El tiene que haber tomado este saber como motivo
para examinar de manera especialmente
cuidadosa si realmente están dadas las circunstancias en las cuales se basa su justificación. Si no tuviera este
cuidado, según esta doctrina, se hace
merecedor de pena en mayor medida y se ha
ganado la pena prevista para el dolo.
El tercer argumento invoca los vacíos de punibilidad. Dado que -i
comisión imprudente sería punible solamente en pocos delitos (sobre todo en el
homicidio y en las lesiones corporales), desde el punto de vista de la teoría restringida de la culpabilidad
el autor que actúe bajo error vencible
no podrá, en la mayoría de los casos, ser penado. En mi tercer ejemplo, la lesión de disposiciones de tráfico rodado cometida
suponiendo erróneamente que esto sería necesario para salvar una vida humana, tendría que absolver al autor si la
infracción culposa de estas disposiciones no estuviera
conminada con pena. Según el Derecho
alemán, también resultan impunes, p. ej., los daños imprudentes a los bienes. Así, cuando alguien oye un
grito espantoso proveniente de un
departamento y rompe los cristales de una ventana para penetrar en él e impedir
un hecho violento -lo que estaría justificado por el estado de necesidad-, podría él, siguiendo la opinión dominante, no ser penado cuando, a consecuencia de su
falta de atención, no hubiera reconocido
que en el apartamento no tenía lugar ningún hecho violento, sino los ocupantes solamente estaban realizando prácticas
declamatorias. Según la teoría estricta de la culpabilidad, aquí es posible una punición por daños dolosos (con
culpabilidad atenuada).
Los tres argumentos son discutibles, pero, en última
instancia, tampoco convencen. En lo que
respecta al primer argumento, debe oponérsele que no existe un concepto
ontológico de dolo previo al derecho como ley del
ser. Solamente depende de decisiones valorativas de política criminal el determinar qué circunstancias debe
haber conocido o no debe haber admitido el autor a fin de ser penado como autor doloso. Pero estas decisiones
valorativas dicen, como ya se ha expuesto, que no está permitido juzgar como
infractor doloso del derecho a aquél
cuyas concepcionesjurídicas armonizan con las del legislador.
Tampoco resiste a la crítica la tesis de que un merecimiento de pena,
especialmente elevado en relación con la imprudencia típica, de la pena de dolo resultaría del conocimiento de
la realización típica. Yes que se
deroga el efecto inhibitorio que impide normalmente una realización del tipo cuando el autor cree estar
justificado por una proposición
permisiva. El agente ejecutor que, con fines de ejecutar una garantía, penetra en un departamento ajeno, no
tendrá ninguna inhibición especial proveniente de saber que está cometiendo
una violación de domicilio típica. Si, a consecuencia de un descuido, penetra en el departamento equivocado, esto no es más merecedor
de pena que cualquier otra imprudencia; luego en este caso queda impune. Por otro lado existen muchas conductas cuya gran
peligrosidad resulta fácilmente
visible incluso sin realización del tipo. Quien enciende un como ya se ha expuesto (III, 1) solamente se presenta un error de prohibición
cuando el autor cree estar justificado porque, en su representación, extiende demasiado los límites de una
causa de justificación («error sobre los
límites de la causa de justificación»). Para mostrarlo otra vez con un ejemplo práctico: quien erróneamente cree que está siendo atacado y recurre contra esto a
medidas penalmente típicas, que sobre
la base de sus representaciones son necesarias para repeler
el ataque, actúa sin dolo. Por el contrario, quien, en una situación real de legítima defensa, supone que con
su reacción estaría permitido ir más allá de la medida de lo necesario para
repeler el ataque, actúa dolosamente y
solamente se encuentra bajo un error de prohibición.
V. EL ERROR SOBRE
CIRCUNSTANCIAS EXCULPANTES
El último tipo de error que se va a tratar atañe al
error sobre circunstancias exculpantes, tal
como ya he explicado al principio de mi exposición tomando como ejemplo a un conductor que atropella a un peatón por creer que solamente de esa manera
podía evitar un accidente grave. Tales errores
no ocurren con mucha frecuencia y por ello solamente podemos tratarlos brevemente. Ocurren con más frecuencia
en el estado de necesidad exculpante y aparecen allí de forma
que el autor, o bien se imagina una situación de exculpación no existente o, cuando existe una verdadera situación
de necesidad exculpante, no reconoce
que ésta pudo haberse eliminado sin perjudicar a terceros ajenos al hecho.
El primer caso es representado por el ejemplo de que alguien, a través de amenazas de muerte contra su persona o sus
parientes, sea llevado a cometer el delito
grave deseado por los maquinadores ocultos. Cuando existe realmente tal peligro, y éste no pudo ser evitado
de otra manera, el derecho alemán exculpa al autor.
La conducta del autor no está justificada pero
sí disculpada. El legislador toma en cuenta su difícil situación y renuncia a una pena. Tal tolerancia no es un sobreentendido
y tampoco es practicada por todos los ordenamientos jurídicos. Sin embargo, el reconocimiento de esa exculpación liberadora
de pena constituye naturalmente el
presupuesto para la posibilidad de un error sobre circunstancias
exculpantes. En mi ejemplo, se ha producido
un error como ese cuando la amenaza penal en realidad no podía ser ejecutada, o sea no existía en
realidad el peligro supuesto. Un importante grupo de casos de este ámbito está
conformado por el estado de necesidad
proveniente de una orden erróneamente supuesta. Así, en Alemania, durante la época de la dictadura nacionalsocialista algunos autores obedecieron
órdenes estatales para ejecutar delitos graves temiendo que, en caso de
una negativa, podrían ser ejecutados ellos
mismos. Pero esta suposición era falsa pues, en realidad, aquellos que se negaban a ejecutar dichas órdenes no eran ejecutados, a fin de evitar disturbios, sino
solamente se les cambiaba de lugar
de trabajo.
El segundo caso se presenta p. ej. cuando aquél que
por miedo a una amenaza de muerte ejecuta
un delito grave, no reconoce erróneamente que el peligro podía
haber sido eliminado de otra manera (p. ej.
denunciando los hechos a la policía). Y es que el efecto disculpante del
estado de necesidad solamente interviene cuando el peligro no era evitable de otra manera. Entonces, si el autor pasa por alto la posibilidad de estabilidad de otra
manera, se trata de la suposición
errónea de circunstancias disculpantes. De igual modo debe admitirse ese caso
cuando alguien, al producirse un incendio en el piso superior de una casa alquilada, empuja, con efectos
mortales, al que está ocupando la escalera de incendios, pues cree que
solamente de esa manera puede descender oportunamente y salvar su vida, mientras que, en realidad, todavía hubiera estado en
seguridad si hubiera dado preferencia al que estaba delante de él.
Para el tratamiento jurídico del error sobre circunstancias exculpantes existen tres modelos imaginables, los
cuales también han encontrado
seguidores en Alemania. Según la primera solución, el autor bajo error debe ser tratado como si existiera
de verdad la situación de necesidad
que él ha supuesto; luego, debería exculpársele. Esto se apoya en la idea de que el autor es exculpado debido al pregón sicológica bajo la cual actúa. Pero esta presión
sicológica—ilustrada con nuestros
ejemplos- es tan igual en el peligro para la vida meramente imaginado como en el real. La segunda
solución, que también defendió
anteriormente el Tribunal Federal alemán, trata el error so bre circunstancias
exculpantes de la misma manera como lo hace la doctrina dominante en caso de un error sobre circunstancias justificantes. O sea, excluye el dolo y pena
eventualmente por un hecho imprudente. Finalmente, la tercera solución trata
este error según el modelo que también es
empVeado en ®&V&c\óf\ d^l e\vo\ de prohibición: el error exculpa solamente en caso
de su invencibilidad; pero si es vencible, el autor
será reprimido con una pena de dolo
atenuada.
El legislador alemán, en la nueva parte general de
nuestro Código penal, vigente desde 1975,
se ha inclinado por la tercera solución. El rechazo a las otras dos concepciones, que resulta de esto, merece aplauso. Es errónea la idea de que la situación de
necesidad imaginaria tendría que equipararse a
una real. Y es que para la liberación de pena en el estado de necesidad exculpante no es determinante, en primer lugar, la presión sicológica bajo la cual
actúe el autor, sino la circunstancia de que el legislador, debido a la
inevitable situación de necesidad en la que
se encuentra el autor, es tolerante con él. Pero esta tolerancia presupone que realmente haya existido tal inevitable situación de necesidad. Iría demasiado lejos y no
encontraría comprensión en la población que
la liberación de pena sea otorgada ya en caso de un
peligro imaginario. Y es que aquí tiene el mayor peso la necesidad de proteger penalmente al perjudicado.
También debe rechazarse la teoría de
la exclusión del dolo que equipara el error sobre circunstancias excluyentes de la culpabilidad con el error sobre circunstancias justificantes. Ya por dogmática
penal resulta insostenible esta teoría, pues, si un estado de necesidad
exculpante que realmente existe no cambia
nada en cuanto al carácter doloso del hecho, sino solamente excluye la culpabilidad, su suposición errónea no puede tener, naturalmente, ninguna influencia en el
dolo.
Así, la solución escogida por el legislador alemán
queda como única solución correcta.
Llevado el resultado a la práctica significa esto que los autores de todos mis ejemplos, pese a su error, han cometido un delito doloso. Pero se les exculpa y quedan
impunes cuando el error hubiera sido invencible.
Si el error fuera vencible, la pena será atenuada.
